Donazione e testamento come strumenti di pianificazione successoria
Il testamento e le donazioni si atteggiano da sempre come i principali strumenti attraverso i quali articolare un progetto di trasmissione patrimoniale ampiamente inteso.
L’esigenza che più frequentemente si manifesta è quella di elaborare una strategia che nel tempo possa realizzare un progetto successorio, tale da assecondare un passaggio generazionale adeguato ed efficiente rispetto ad un patrimonio.
Il testamento, inteso come atto di destinazione dei propri beni per il tempo in cui si sarà cessato di vivere, è uno strumento ancora poco conosciuto ed utilizzato, nonostante la sua importante funzione.
La paura della morte, ragioni di scaramanzia, falsi miti che ruotano attorno al fenomeno successorio scoraggiano il ricorso a questo mezzo, in realtà, dotato di immense potenzialità.
La maggior parte degli individui, infatti – spesso anche inconsapevolmente – affidano la propria successione alla legge, ignorando di poter incidere sulla medesima, soddisfacendo interessi ed esigenze più varie.
La donazione è, invece, un istituto giuridico che esplica effetti immediati già in una fase antecedente alla morte ma che ha delle importanti ripercussioni sul fenomeno successorio. Essa costituisce, infatti, un’anticipazione della successione attraverso la quale si può iniziare la trasmissione patrimoniale in favore dei propri cari.
I professionisti del settore, nello svolgimento della propria attività di pianificazione patrimoniale, avvicinano l’individuo al fenomeno successorio, svelandone i misteri e sfatando i falsi miti ed introducendolo all’opportunità di una pianificazione successoria, attraverso l’elaborazione di un progetto che si articoli sia in vita che dopo la morte.
La storia
Questa è la storia di Mario Rossi, classe 1955 e della sua famiglia.
I genitori di Mario, Andrea e Costanza, hanno vissuto il dopoguerra e lavorato con fortuna in un momento socio – economico particolare.
Andrea e Costanza, scomparsi prematuramente, lasciano il loro patrimonio ai figli Fabrizio e Mario.
Mario – con intuito e passione – lo mette a frutto.
Seguendo le orme paterne, Mario investe tutti i risparmi ereditati e fonda una società di import/export, la “VAEVIENI s.r.l.”, di cui è unico socio, che ha fortuna nel settore.
In gioventù concepisce un figlio con una compagna occasionale, Francesco, 35 anni, poi riconosciuto, che vive a Milano e fa il DJ con successo.
Sposa Laura, donna bella e di buona famiglia, di alcuni anni più giovane di lui, che si dedica alla casa ed alla famiglia. Laura porta in dote l’immobile che è poi divenuto residenza di famiglia. Dalla loro unione nascono: Massimo e Katia.
Massimo ha oggi 30 anni, è Avvocato ma poco ambizioso.
Lavora in uno studio legale part time per dedicarsi alla sua vera passione, l’equitazione.
Katia ha 27 anni, laureata brillantemente in economia, si occupa degli affari di famiglia con impegno e persegue la carriera accademica.
Mario ha sempre vissuto dedicandosi al risparmio ed alla parsimonia, accantonando un buon patrimonio mobiliare ed immobiliare e salvaguardando la solidità dell’azienda.
Ha garantito ai figli un adeguato tenore di vita, consentendo loro di perseguire e realizzare i loro progetti.
Mario è felice e grato della vita che ha vissuto finora ed è per questo che, approssimandosi alla soglia dei 70 anni, comincia a fare delle riflessioni sul tempo in cui non ci sarà più. In particolare, Mario si chiede come continuare a gestire ed incrementare i suoi beni che fine faranno dopo di lui, come poter proteggere il patrimonio e come aiutare la famiglia in futuro.
L’esigenza di Mario rappresenta il sentimento più diffuso dell’essere umano rispetto alla morte: la volontà di lasciare qualcosa di sé anche dopo di sé.
Mario vorrebbe che la sua famiglia, già turbata per la sua perdita, non si trovi ad affrontare altre difficoltà.
La sua intenzione è quella di lasciare una situazione tale da non ingenerare incomprensioni tra gli eredi e tale da garantire un passaggio generazionale ordinato e fiscalmente conveniente.
Mario avverte l’esigenza di “predisporre” un programma per il futuro, ovvero di attuare una pianificazione patrimoniale, sulla base dei consigli e delle strategie attuate con i professionisti del settore.
I professionisti di fiducia di Mario lo rendono edotto del fatto che, in realtà, i suoi beni non sono privi di tutela, in quanto il fondamento della disciplina successoria è quello di assicurare un titolare ai patrimoni lasciati dai defunti.
Pertanto, laddove Mario non disponesse in alcun modo circa la destinazione successoria del suo patrimonio, essa sarebbe comunque indirizzata dalla legge, che individuerebbe automaticamente come suoi successori la moglie ed i figli.
Tuttavia, si sottolinea come la successione governata dalla legge possa rispondere solo parzialmente, ovvero non rispondere affatto, alle volontà di Mario.
Dunque, è altamente opportuno individuare le sue esigenze ed eventualmente elaborare una strategia successoria differente, in tutto o in parte, a quanto previsto dalla legge.
I professionisti rendono consapevole Mario della necessità di rispettare, in tal caso, la successione necessaria, per cui si può distinguere la quota di legittima e la quota disponibile.
La prima è la quota minima del patrimonio ereditario spettante necessariamente ai legittimari (ovvero coniuge, figli ed, in mancanza di figli, ascendenti).
La quota disponibile si ricava in via residuale rispetto alla quota di legittima.
Il testamento è – dunque – l’atto mediante il quale ciascuno dispone del proprio patrimonio dopo la sua morte.
E’ quindi, un atto importante e con effetti giuridici di grande rilevanza, perché ha la funzione di raccogliere la volontà del testatore circa le modalità di distribuzione e trasferimento dei propri beni e diritti.
Essendo un atto unilaterale, che si rivolge ad uno o più soggetti o anche enti, coloro che sono nominati nel testamento quali beneficiari delle disposizioni ivi contenute si trovano in una posizione di mera aspettativa, in quanto “chiamati” all’eredità, finché essi non abbiano accettato.
L’accettazione espressa o tacita (per comportamento concludente) del chiamato, gli fa acquisire la qualità di erede.
L’ordinamento assegna all’erede il termine di dieci anni dall’apertura della delazione testamentaria per effettuare la scelta di accettare o rifiutare l’eredità.
Diventare erede significa subentrare in tutti i rapporti attivi e passivi del defunto – salva accettazione con beneficio di inventario – ed in sostanza si crea una confusione tra il patrimonio del de cuius e quello personale dell’erede stesso.
Il sistema successorio italiano è alquanto complesso e redigere un buon testamento consente di discostarsi parzialmente ed – in alcuni casi anche totalmente – dalla successione regolata dalla legge.
Considerazioni preliminari: Successione
Per successione si intende il subentro di una persona (successore o avente causa) ad un’altra (dante causa) nella titolarità di situazioni giuridiche.
La successione può essere “inter vivos” e cioè realizzarsi mediante un atto tra vivi (un contratto, un atto unilaterale, un provvedimento amministrativo o giudiziale) o “mortis causa”: in quest’ultimo caso si indica la vicenda traslativa dei diritti di una persona a causa della sua morte.
Successione testamentaria e successione legittima
Con riferimento alla successione occorre distinguere, in base alla fonte da cui trae origine, tra successione legittima e successione testamentaria.
Laddove sia stato fatto un testamento si apre la successione testamentaria e la medesima sarà governata direttamente dal testatore.
Quando, invece, manchi un testamento oppure il defunto non abbia interamente disposto del proprio patrimonio, ovvero ancora ancora quando il testamento non possa trovare attuazione, soccorre la legge ed è la stessa legge ad indicare come questo debba essere assegnato e distribuito: si apre, cioè la successione legittima.
Afferma – infatti – il comma 2 dell’art. 457 c.c. che “non si fa luogo alla successione legittima se non quando manca, in tutto o in parte, quella testamentaria”.
Tale disposizione, che sottolinea la natura suppletiva delle norme sulla successione legittima, indica che per individuare i successori di un soggetto occorre avere riguardo o alle disposizioni testamentarie da lui predisposte in vita o alle prescrizioni della legge.
Operatività della successione legittima
Come detto, alla successione legittima si ricorre allorquando una persona muoia senza avere redatto testamento oppure qualora un testamento vi sia ma con esso il testatore non abbia provveduto a disporre di tutto il suo patrimonio: in questi casi, sulla parte non attribuita si apre la successione legittima. Non solo.
Può accadere che la successione legittima coesista parzialmente con la successione testamentaria: ad esempio, quando il testatore abbia disposto dell’intera eredità a favore di più chiamati, ma uno di questi non possa o non voglia accettare oppure quando la disposizione relativa ad uno o più chiamati sia colpita da invalidità o inefficacia.
La successione legittima opera in via sussidiaria rispetto alla successione testamentaria.
In caso di successione per legge è il legislatore ad individuare i possibili eredi, ovvero coloro che vengono “chiamati all’eredità” e le quote ad essi eventualmente spettanti (laddove accettino l’eredità loro devoluta).
Le categorie di successibili ex lege sono individuate dall’art. 565 c.c. il quale afferma che “nella successione legittima l’eredità si devolve al coniuge, ai discendenti, agli ascendenti, ai collaterali, agli altri parenti e allo Stato…”.
Limiti alla successione testamentaria: la successione necessaria
La legge consente a ciascun soggetto capace di disporre nel modo che ritiene più opportuno del suo patrimonio per il tempo in cui avrà cessato di vivere e consente altresì di donare anche già in vita a chi vuole i suoi beni: ciò può avvenire purché, tuttavia, non vengano lesi i diritti che la legge assicura ai congiunti più stretti.
In altre parole, l’ordinamento giuridico impone, nella successione, la riserva di una quota d’eredità a favore di soggetti legati all’ereditando da vincoli di sangue e per rapporto di coniugio.
Tale quota è definita “quota indisponibile”, o anche “quota di legittima” o “quota di riserva”: i successibili che vi hanno diritto sono designati con il nome di “legittimari” o “riservatari” o “successori necessari” (perché devono necessariamente succedere).
Questi non devono essere confusi con i successori “legittimi” ai quali viene devoluto il patrimonio ereditario quando manca il testamento.
Argomentando a contrario si ricava la quota “disponibile”, ovvero quella della quale il testatore poteva liberamente disporre.
Categorie di legittimari
I titolari della quota indisponibile ed i loro diritti sono indicati dall’art. 536 c.c. il quale, appunto, afferma che “le persone, a favore delle quali la legge riserva una quota di eredità o altri diritti nella successione sono: il coniuge, i figli, gli ascendenti. Ai figli sono equiparati gli adottivi. A favore dei discendenti dei figli, i quali vengono alla successione in luogo di questi, la legge riserva gli stessi diritti che sono riservati ai figli”.
Il quantum della legittima subisce variazioni in ragione del concorso fra più categorie di aventi diritto.
Il nostro ordinamento è infatti improntato al sistema della cd. “quota mobile” in virtù del quale l’entità della quota varia in funzione della quantità e qualità degli eredi che concorrono alla successione.
L’ipotesi più significativa è quella del concorso tra coniuge e figli.
Sul punto l’art. 542 c.c. recita che “se chi muore lascia, oltre al coniuge, un solo figlio, a quest’ultimo è riservato un terzo del patrimonio ed un altro terzo spetta al coniuge. Quando i figli sono più d’uno, ad essi è complessivamente riservata la metà del patrimonio e al coniuge spetta un quarto del patrimonio del defunto. La divisione tra tutti i figli è effettuata in parti uguali”.
Rispetto alla situazione di Mario, come sopra delineata, suoi eredi legittimari, in quanto tali aventi diritto ad una quota minima dell’eredità saranno Laura, sua moglie ed i suoi tre figli Francesco, Massimo e Katia.
Riunione fittizia
Per stabilire se il testatore con le disposizioni testamentarie, o anche con donazioni eventualmente effettuate in vita, abbia leso i diritti spettanti ai successori legittimari bisogna procedere, ai sensi dell’art. 556 c.c., alla c.d. riunione fittizia di tutti i beni che appartenevano al de cuius al tempo della morte (c.d. relictum): dalla somma che ne risulta devono essere detratti i debiti in modo tale da determinare l’effettiva misura dell’attivo ereditario. Al risultato raggiunto si aggiungono quindi fittiziamente i beni di cui sia stato disposto in vita a titolo di donazione (c.d. donatum) secondo il valore che essi avevano al tempo dell’apertura della successione.
Relictum – debiti + donatum
Sull’asse così formato si calcola la quota di cui il defunto poteva disporre.
Esempio: Tizio, padre di Caio e Sempronio, lascia un patrimonio di 100; debiti per 30; in vita aveva fatto una donazione a Mevio per 20 e lasciato per testamento ad un estraneo beni per 20.
L’operazione da compiere è la seguente: 100 (relitto) – 30 (debiti) = 70; 70 + 20 (donazioni) = 90.
Ai sensi dell’art. 537 c.c., “se i figli sono più, è loro riservata la quota dei due terzi, da dividersi in parti uguali tra tutti i figli”: dunque, la quota indisponibile è 60; la disponibile è 30.
Avendo Tizio disposto a beneficio di terzi non legittimari con donazioni per 20 e con la disposizione testamentaria per ulteriori 20 e quindi per un totale di 40, egli ha superato di 10 il valore della disponibile e per tale somma ha leso la legittima spettante ai figli. Mario è consigliato dai suoi professionisti di fiducia di redigere un testamento per “indirizzare” la destinazione del proprio patrimonio per il tempo in cui avrà cessato di vivere. Non solo.
Con la predisposizione di un più ampio progetto di trasmissione patrimoniale, Mario potrà assicurarsi che il suo patrimonio trovi la più opportuna collocazione tenendo in considerazione le necessità ed i bisogni dei suoi cari, potenziali eredi.
Acquisto dell’eredità
Con la morte del soggetto si verifica l’apertura della sua successione. Come detto, a seconda che il soggetto della cui successione si tratta abbia o meno redatto un valido testamento e con esso abbia disposto dell’intero suo patrimonio, si instaurerà la successione testamentaria, quella legittima o entrambe.
Laddove si instauri la successione testamentaria, la devoluzione del patrimonio si realizzerà sulla base di quanto disposto dal soggetto della cui successione si tratta nel testamento.
Laddove, invece, il testamento manchi o con esso non si sia disposto dell’intero patrimonio, soccorrerà la legge, attraverso la quale si individueranno i possibili successori e la quota loro devoluta.
In base al testamento o alla legge, si individuano – dunque – i cd. “chiamati all’eredità” – ovvero i soggetti astrattamente successibili, ai quali viene poi in concreto offerta l’eredità, attraverso la delazione.
Alla apertura della successione segue, pertanto, la “vocazione” ovvero la chiamata in astratta (in base al testamento esistente o alla legge) e la “delazione” ovvero l’offerta in concreto della eredità ai soggetti chiamati.
I chiamati possono decidere se accettare o rinunciare all’eredità.
Solo con l’accettazione essi, infatti, acquistano l’eredità e assumono la qualità di eredi, restando fino a quel momento meri chiamati alla successione.
Pertanto, ai soggetti chiamati si pone la scelta se accettare l’eredità, in tal modo acquistandola, ovvero rinunciarvi.
Nell’uno e nell’altro caso i chiamati hanno un termine di dieci anni dalla apertura della successione per effettuare la loro scelta.
I chiamati all’eredità devono – dunque – procedere all’accettazione o rinuncia alla medesima, come loro offerta. L’eredità deve essere accettata (o rinunciata) nel termine di dieci anni dall’apertura della successione.
Con l’accettazione si determina l’acquisto di quanto concretamente offerto loro da parte dei chiamati, che diventano, in tal modo, eredi.
Con la rinuncia si determina il rifiuto ad acquistare le situazioni giuridiche facenti parte della successione.
L’acquisto del patrimonio ereditario si determina, dunque, solo con l’accettazione dell’eredità. Fino a quel momento il soggetto è solo chiamato all’eredità.
L’effetto immediatamente successivo della vocazione e delazione è l’insorgenza del diritto di accettare l’eredità.
Il chiamato all’eredità non è ancora erede. Lo diviene solo con l’accettazione.
Prima dell’accettazione ha dei poteri conservativi e di tutela e vigilanza della consistenza patrimoniale.
L’acquisto dell’eredità ha effetto retroattivo. Dall’apertura della successione, il chiamato ha dieci anni di tempo per decidere. Da quando accetta diviene titolare dei beni dal momento della morte “senza soluzione di continuità”.
L’erede diviene titolare del patrimonio ereditario fin dal momento in cui si è aperta la successione, anche se l’accettazione non può che avvenire in un momento successivo.
All’apertura della successione il chiamato è titolare del diritto di accettare l’eredità. Trattasi di un diritto trasmissibile con la morte.
Se il chiamato muore dopo l’apertura della successione del defunto, ma prima di aver accettato l’eredità di costui, il relativo diritto di accettarla cade in successione in favore dei suoi eredi.
Il diritto di accettare l’eredità può tramutarsi in accettazione o rinuncia.
L’accettazione dell’eredità può essere espressa, che a sua volta, può essere pura e semplice o con beneficio di inventario; l’accettazione dell’eredità può avvenire anche tacitamente.
In caso di accettazione di eredità in forma espressa, il chiamato alla successione manifesta espressamente la volontà di diventare erede, mediante un atto formale.
Tale atto formale si sostanzia in un atto pubblico o scrittura privata. Trattasi di un atto unilaterale (ogni erede accetta per sé) ed irrevocabile. L’erede, dunque, rimane tale per sempre.
Non è ammessa l’accettazione parziale dell’eredità.
Oggetto dell’acquisto ereditario è l’universalità del patrimonio. L’accettazione può avvenire anche in forma tacita.
In tal caso il chiamato alla successione pone in essere il compimento di un atto dal quale si desume la volontà di accettare l’eredità, in quanto potrebbe porre in essere solo in qualità di erede.
Esempi di accettazione tacita sono la donazione, vendita e cessione dei diritti di successione; la rinuncia ai diritti di successione verso ricevimento di un corrispettivo; la proposizione dell’azione di riduzione; il pagamento di debiti ereditari con denaro del patrimonio del defunto; la domanda giudiziale di divisione del patrimonio.
Esistono delle ipotesi particolari di acquisto senza accettazione, quali il possesso dei beni ereditari da parte del chiamato e mancata redazione dell’inventario entro il termine di legge; la sottrazione di beni ereditari e l’acquisto di beni da parte dello Stato.
L’accettazione espressa può essere, come detto, pura e semplice o con beneficio di inventario. Le due forme di accettazione comportano diverse conseguenze.
L’accettazione pura e semplice comporta la confusione dei patrimoni del defunto e dell’erede.
L’erede ingloba il patrimonio del defunto nel proprio patrimonio, costituendo un’unicum. L’accettazione pura e semplice si attua mediante una dichiarazione resa dal chiamato in atto formale in cui dichiara di accettare l’eredità del defunto.
Tale forma di accettazione comporta una responsabilità illimitata per i debiti. L’erede risponde dei debiti ereditari con tutti i suoi beni (non solo quelli ereditati dal defunto ma anche con i beni propri).
Si determina un’espansione all’erede della responsabilità per i debiti ereditari, potendo egli risponderne con il patrimonio personale, laddove i debiti superino l’attivo ereditario.
L’accettazione con beneficio d’inventario, invece, evita la confusione dei patrimoni. Si ha la cosiddetta separazione patrimoniale: il patrimonio del defunto rimane separato da quello dell’erede .
L’erede pagherà i debiti ereditari e dei legati entro il valore dei beni lui pervenuti e solamente con i beni a lui pervenuti.
Il beneficio di inventario è uno strumento a tutela degli eredi nei confronti dei creditori del defunto, ma anche dei creditori del defunto nei confronti degli eredi. Restando i patrimoni personali degli eredi distinti da quelli del defunto restano distinti anche i rispettivi creditori.
Quanto al procedimento dell’accettazione con beneficio di inventario, essa avviene mediante una dichiarazione ricevuta da un notaio o dal cancelliere del tribunale del circondario in cui si è aperta la successione.
La dichiarazione di accettazione dell’eredità con beneficio di inventario deve essere inserita nel registro delle successioni conservato presso il tribunale del circondario in cui si aperta la successione.
La dichiarazione di accettazione deve essere preceduta o seguita dall’inventario.
Lo scopo dell’inventario è quello di accertare la consistenza del patrimonio ereditario, individuando le attività e le passività ed elencandole in un apposito documento.
Ciò al fine di determinare i limiti entro i quali risponderà dei debiti del defunto e per evitare che i beni ereditari possono confondersi con quelli dell’erede venendo così sottratti alle pretese dei creditori ereditari.
Il chiamato deve sapere come è composto il patrimonio per capire se gli conviene accettare.
Se l’erede non adempie all’obbligo della redazione dell’inventario diventa erede puro e semplice e perde il beneficio della separazione dei patrimoni.
L’accettazione con beneficio di inventario è obbligatoria per gli incapaci (minori, interdetti, inabilitati) e per le persone giuridiche diverse dalle società, per le associazioni, fondazioni ed enti non riconosciuti.
Per tutti gli altri soggetti è una mera possibilità. Quanto ai termini si distingue tra il chiamato che già nel possesso dei beni dal chiamato che non è nel possesso dei beni.
Il chiamato che è nel possesso dei beni ereditari deve fare l’inventario entro tre mesi dal giorno dell’apertura della successione.
Trascorso tale termine senza che l’inventario sia stato redatto diventa erede puro e semplice.
Redatto l’inventario, il chiamato che non abbia ancora fatto la dichiarazione di accettare con beneficio di inventario ha quaranta giorni per accettare o rinunciare all’eredità.
Trascorso tale termine senza che abbia deciso, diventa erede puro e semplice.
Il chiamato all’eredità che non è nel possesso dei beni ereditari può fare la dichiarazione di accettare con beneficio di inventario nel termine di dieci anni dall’apertura della successione.
Fatta la dichiarazione di accettazione, deve compiere l’inventario nel termine di tre mesi. In mancanza diventa erede pure semplice.
Qualora abbia fatto l’inventario non preceduto dalla dichiarazione di successione, questa deve essere fatta nei quaranta giorni successivi al compimento dell’inventario.
In mancanza, il chiamato perde il diritto di accettare l’eredità.
Il diritto di accettare l’eredità può venir meno a seguito della rinuncia alla stessa da parte del chiamato.
Con la dichiarazione di rinuncia il chiamato manifesta la propria volontà di non acquisire quanto gli spetterebbe.
La rinuncia avviene mediante un atto formale unilaterale limitatamente revocabile.
La rinuncia è “limitatamente revocabile” in quanto non si tratta di una vera e propria revoca della rinuncia, quanto piuttosto di una accettazione tardiva, in quanto i chiamati possono accettare fin quando l’eredità non sia stata accettata da qualcun altro.
La rinuncia deve farsi con una dichiarazione ricevuta da un notaio o dal cancelliere del tribunale del circondario in cui si è aperta la successione e inserita nel registro delle successioni.
La rinuncia deve essere compiuta nello stesso termine stabilito per l’accettazione, ovvero dieci anni dall’apertura della successione.
Non è ammessa la rinuncia parziale che si ha quando il chiamato dichiara di rinunciare solo ad una parte dell’eredità, accettando il resto.
Anche la rinuncia all’eredità ha effetto retroattivo e chi rinuncia è considerato come se non fosse mai stato chiamato.
A seguito della rinuncia si attuano i meccanismi alternativi di delazione: sostituzione, rappresentazione, accrescimento ed infine successione legittima. Decorso il termine di dieci anni non si può più accettare l’eredità.
Il termine di accettazione si è prescritto: l’eredità va allo Stato.
Acquistata l’eredità dal primo chiamato o dai chiamati ulteriori a mezzo dell’accettazione (pura e semplice o con beneficio di inventario) può instaurarsi – in caso di più chiamati e in mancanza di divisione effettuata direttamente dal testatore – la comunione ereditaria. Essa si instaura, appunto, nel caso vi siano più coeredi ed il testatore non abbia proceduto egli stesso alla suddivisione dei beni direttamente con il testamento .
La comunione ereditaria è una particolare forma di comunione, caratterizzata dalla contitolarità dei beni ereditari da parte degli eredi di una persona defunta. Essa si instaura nel momento in cui i chiamati all’eredità accettano la medesima, divenendo così eredi pro quota del patrimonio ereditario.
Laddove si instauri la comunione ereditaria può seguire la divisione ereditaria.
La divisione ereditaria è l’atto mediante il quale i coeredi pongono fine alla comunione ereditaria. Ogni coerede può chiedere la divisione per sciogliere la comunione esistente.
La divisione può avvenire ad opera del giudice, laddove non vi sia accordo tra i coeredi; mediante un contratto di divisione tra i coeredi; infine, può avvenire per testamento quando è fatta dal testatore direttamente nel suo atto di ultima volontà.
Presumendo che Mario abbia redatto testamento, nel medesimo saranno individuati coloro che saranno chiamati alla sua successione.
Per diventare “eredi” i chiamati dovranno procedere all’accettazione dell’eredità nelle forme sopra elencate, dunque , espressamente (semplicemente o con beneficio di inventario) o tacitamente.
Durante questo periodo che va dall’apertura della successione di Mario alla accettazione da parte degli eredi può richiedersi la nomina di un curatore dell’eredità giacente.
Curatore dell’eredità giacente
C’è un periodo di tempo tra l’apertura della successione e l’accettazione dell’eredità in cui i beni ereditari devono essere tutelati nell’interesse di chi sarà di questi destinatario. Ciò può essere fatto dal chiamato che è nel possesso dei beni ereditari ma costui può anche disinteressarsene non avendo nessun obbligo di farlo oppure non accettare l’eredità.
Al legislatore preme che sia sempre assicurata una tutela del patrimonio ereditario. A tal fine è possibile la nomina di un curatore che amministri l’eredità giacente.
Si ha eredità giacente in quel periodo di tempo che intercorre tra l’apertura della successione e l’accettazione dell’eredità.
Presupposto fondamentale dell’istituto pertanto è che la possibilità di accettare l’eredità non sia venuta meno. L’impossibilità di accettare può dipendere dalla mancanza di chiamati ovvero dal fatto che ci siano dei chiamati ma questi abbiano perso il diritto di accettare.
Ad esempio perché hanno rinunciato all’eredità oppure perché si è prescritto o sono decaduti dal diritto.
Ai sensi dell’articolo 528 del codice civile, si ha eredità giacente in presenza di tre presupposti:
-
- che non sia stata ancora accettata l’eredità;
- che non ci sia possesso dei beni ereditari;
- sia stato nominato un curatore dell’eredità.
La possibilità di accettare l’eredità è presupposto fondamentale per l’esistenza dell’eredità giacente. Il chiamato infatti deve non aver ancora esercitato il suo diritto di accettare che deve sussistere fino a che il curatore completa il suo ufficio. All’atto dell’accettazione dell’ultimo chiamato infatti il ruolo del curatore viene meno non essendo più necessario. Sarà infatti il nuovo titolare a doversi attivare per la conservazione e l’amministrazione dell’eredità.
Come secondo presupposto il chiamato non deve essere nel possesso dei beni ereditari. È sufficiente anche la mera detenzione ad escludere l’esistenza dell’eredità giacente. Fra il chiamato e i beni ereditari dev’esservi una relazione concreta e materiale affinché vi sia possesso che esclude l’eredità giacente. Non è sufficiente la mera situazione di fatto derivante dal rapporto giuridico ma priva di quella “materiale apprensione” citata dall’articolo 460 del codice civile sui poteri del chiamato prima dell’accettazione dell’eredità.
Con la nomina del curatore si ha l’effetto costitutivo dell’eredità giacente. Solo con tale presupposto dunque l’eredità diventa giacente in quanto viene sottratto al chiamato il potere di amministrarla.
Eredità giacente ed eredità vacante
Si è detto come l’eredità è giacente quando il chiamato non la accetta ma ha la possibilità di farlo. Al contrario si parla di eredità vacante quando l’eredità non può più essere accettata. Tale ipotesi si verifica in particolare quando:
-
- non ci sono chiamati all’eredità né testamentari né legittimi;
- i chiamati all’eredità ci sono ma non possono accettare perché il loro diritto si è prescritto o è decaduto oppure hanno rinunciato all’eredità.
Per la tutela di creditori e legatari in caso di eredità vacante la successione continua con l’istituzione della Stato quale erede allo stesso modo di come ai sensi dell’articolo 827 del codice civile i beni che non appartengono a nessuno (vacanti) diventano di proprietà dello Stato.
Dalle norme del codice civile si ricavano tre effetti negativi dell’eredità giacente sul chiamato. Si tratta in particolare di:
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- l’effetto di cui all’ultimo comma dell’articolo 460 del codice civile secondo cui il chiamato non può compiere azioni possessorie, atti conservativi, di vigilanza o di amministrazione temporanea dal momento in cui viene nominato un curatore dell’eredità. Non avrebbe senso consentirgli di compiere tali atti dal momento in cui la nomina del curatore è stata una diretta conseguenza della sua precedente inerzia. Il suo attivarsi infatti sarebbe soltanto di intralcio all’attività del curatore;
- l’impossibilità di iscrivere ipoteche giudiziali sui beni ereditari ai sensi dell’articolo 2830 del codice civile. Tale norma è stata posta a tutela della parità di trattamento dei creditori del de cuius. Non essendovi ancora eredi, infatti, non possono esservi loro creditori e pertanto il riferimento è ai creditori del defunto;
- nel caso di liquidazione dell’eredità ai sensi degli articoli 498 e seguenti del codice civile l’impossibilità di promuovere procedure esecutive sui beni dell’eredità ad istanza dei creditori.
Il perno della disciplina dell’eredità giacente è rappresentato dalla figura del curatore dell’eredità giacente. La sua nomina viene pronunciata dal tribunale del circondario in cui si è aperta la successione, d’ufficio oppure su istanza di parte. Non può essere nominato curatore il chiamato all’eredità: costui è invece il soggetto che ha determinato la necessità di nominare un curatore a causa della sua inerzia.
La nomina viene effettuata con decreto del tribunale che dev’essere, a cura del cancelliere “pubblicato per estratto nel foglio degli annunzi legali della provincia e iscritto nel registro delle successioni” ai sensi del secondo comma dell’articolo 528 del codice civile.
Come stabiliscono gli articoli 529, 530 e 531 del codice civile il curatore, dopo aver prestato giuramento ai sensi dell’articolo 193 delle disposizioni attuative al codice di procedura civile, si occupa di:
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- effettuare alcune operazioni preliminari quali la redazione dell’inventario, nelle stesse modalità previste dal codice civile per la redazione dell’ inventario nell’accettazione beneficiata e secondo le norme del codice di procedura civile, e il compimento di atti urgenti;
- esercitare e promuoverne le ragioni dell’eredità e rispondere alle istanze proposte contro la medesima. Il curatore ha pertanto la legittimazione processuale sia attiva che passiva nel perseguimento degli scopi per cui dura il suo ufficio;
- amministrare l’eredità, sotto la vigilanza e con l’autorizzazione del tribunale, ponendo in essere sia gli atti di ordinaria che di straordinaria amministrazione;
- depositare presso le casse postali o presso un istituto di credito designato dal tribunale il danaro che si trova nell’eredità o si ritrae dalla vendita dei mobili o degli immobili;
- rendere il conto della propria gestione;
- pagare i debiti ereditari su autorizzazione del tribunale, salvo i creditori e i legatari facciano opposizione. In tal caso, ai sensi del secondo comma dell’articolo 529, il curatore“non può procedere ad alcun pagamento, ma deve provvedere alla liquidazione dell’eredità secondo le norme degli articoli 498 e seguenti”.
- eseguire la dichiarazione di successione per la liquidazione delle imposte dovute.
Le persone interessate alla nomina del curatore possono essere:
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- i chiamati non in possesso dei beni ereditari;
- i chiamati in subordine;
- i legatari;
- i creditori ereditari;
- i creditori del chiamato;
- i chiamati possessori pro quota e i coeredi se si ammette la giacenza pro quota.
Ciascuno di questi soggetti può fare istanza di nomina del curatore non prevedendo la legge alcun limite di legittimazione.
Il curatore dell’eredità giacente ha il potere di compiere atti dispositivi. Fra quelli più rilevanti ci sono la vendita dei beni mobili e immobili del patrimonio ereditario. Tali atti seguono le regole previste dal codice di procedura civile ed in particolare:
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- l’articolo 783, primo comma, per quanto riguarda la vendita di beni mobili. La norma dispone che “La vendita dei beni mobili deve essere promossa dal curatore nei trenta giorni successivi alla formazione dell’inventario, salvo che il giudice, con decreto motivato non disponga altrimenti”.
- il secondo comma dello stesso articolo che invece dispone che “La vendita dei beni immobili può essere autorizzata dal tribunale con decreto in camera di consiglio soltanto nei casi di necessità o utilità evidente“.
Fra gli atti dispositivi non consentiti al curatore invece vi sono l’accettazione e la rinuncia dell’eredità.
Ai sensi dell’articolo 532 del codice civile: “Il curatore cessa dalle sue funzioni quando l’eredità è stata accettata“. Come si diceva in precedenza, quando l’ultimo chiamato accetta l’eredità non vi è più più un’utilità all’esistenza del curatore. La sua carica pertanto cessa in quanto a questi si sostituisce il nuovo titolare dei beni ereditari. Tale momento coincide con la cessazione della giacenza. Ma questo è solo una delle cause di cessazione delle funzioni del curatore (e dunque della giacenza). Ce ne sono altre due ed in particolare:
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- l’esaurimento dell’attivo, cioè quando mancano beni ereditari. Se mancano infatti non ha più alcun senso il ruolo stesso di curatore;
- se i chiamati rinunciano all’eredita e questa viene devoluta allo Stato.
La curatela cessa senza che vi sia la necessità di un atto giudiziario che ne dichiari la cessazione. Il curatore ignaro dell’accettazione dell’eredità infatti potrebbe continuare a svolgere il suo ufficio. In tal caso sono previste delle tutele per i terzi per cui gli atti compiuti dal curatore dopo l’accettazione dell’eredità. Tali atti sono validi e vincolano gli eredi. Per analogia infatti si applica l’articolo 1729 sul mandato secondo cui “Gli atti che il mandatario ha compiuti prima di conoscere l’estinzione del mandato sono validi nei confronti del mandante o dei suoi eredi”.
Non si ha invece cessazione della giacenza nei casi in cui il curatore abbandona il suo ufficio.
Ciò può accadere nelle seguenti ipotesi:
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- quando muore;
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- se gli viene revocato l’incarico;
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- se rinuncia all’incarico;
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- quando diviene incapace di adempiere alle sue funzioni.
In tali casi il tribunale provvede alla sua sostituzione.
Fatta questa indispensabile premessa, utile per inquadrare il fenomeno testamentario, vediamo più nello specifico cos’è il testamento.
Il testamento
Il testamento è un atto con il quale taluno dispone di tutte le proprie sostanze o parte di esse per il tempo in cui avrà cessato di vivere (art. 587 c.c.).
Il testamento è un atto revocabile, unilaterale, non recettizio, strettamente personale, formale e solenne.
Quest’ultima caratteristica – tuttavia – riguarda solamente le forme testamentarie per atto di notaio e quindi il testamento pubblico e segreto che si distinguono dal testamento olografo e dai testamenti speciali per la peculiare solennità di rito tipica del loro procedimento di formazione.
Il testamento è un atto a contenuto essenzialmente ma non esclusivamente patrimoniale.
Il testamento è infatti un atto patrimoniale poiché esso ha per oggetto la disposizione delle sostanze del testatore e cioè del suo patrimonio.
Ma il contenuto proprio dell’atto può non esaurirsi nelle sole disposizioni a carattere patrimoniale e cioè nella istituzione di erede e legato (art. 588 c.c.).
Afferma infatti il comma 2 dell’art. 587 c.c. che “le disposizioni di carattere non patrimoniale che la legge consente siano contenute in un testamento, hanno efficacia se contenute in un atto che ha la forma del testamento, anche se manchino disposizioni di carattere patrimoniale”.
Dunque, il testatore può inserire all’interno del testamento anche, o addirittura soltanto, manifestazioni di volontà attinenti ad interessi del tutto privi del carattere della patrimonialità rispondenti ad esigenze di tipo personale, affettivo, familiare o morale.
Ciò significa che il contenuto del testamento può essere costituito o soltanto da disposizioni di carattere patrimoniale, o da disposizioni di carattere patrimoniale e da disposizioni di carattere non patrimoniale (c.d. testamento promiscuo) o da disposizioni di carattere non patrimoniale.
Si suole quindi distinguere tra contenuto tipico ed atipico del testamento.
Il contenuto tipico ed atipico del testamento
Il contenuto tipico dell’atto è rappresentato dalle sole disposizioni che realizzano una positiva attribuzione patrimoniale e cioè dall’istituzione di erede o di legato.
La successione mortis causa, può essere a titolo universale ed attribuisce la qualità di erede (o in caso di pluralità di successori, di coeredi) o a titolo particolare ed attribuisce la qualità di legatario (art 588 c.c.).
Mentre in quest’ultimo caso la chiamata riguarda esclusivamente uno o più diritti o rapporti giuridici determinati, nel caso di chiamata a titolo universale la vocazione comprende la situazione patrimoniale complessiva del soggetto venuto a mancare.
Come anticipato, il testamento può contenere disposizioni non patrimoniali in quanto previste dalla legge (art. 587 comma 2 c.c.).
Tali disposizioni si caratterizzano per non avere ad oggetto prestazioni o effetti non patrimoniali:
ad esempio tali possono essere, tra le altre, il riconoscimento di figlio (art 254 c.c.), la nomina dell’esecutore testamentario, la nomina del curatore speciale per l’amministrazione dei beni lasciati l minore (art. 356 c.c.), l’istituzione di una fondazione (art. 14 comma 2 c.c.) o la designazione del luogo di sepoltura, la clausola di prelievo di organi, il divieto di prelievo di organi.
Divieto di patti successori
Sono nulli gli accordi con cui taluno dispone della propria successione.
Esempio: Tizio conviene con Caio di lasciargli la propria eredità
Vincolando il de cuius tali patti gli toglierebbero quella libertà di disporre che la legge riconosce ad ogni persona fino al momento della morte. Sono altresì nulli quegli atti con cui taluno dispone dei diritti che gli possono spettare su una successione non ancora aperta o rinuncia ai medesimi.
Esempio: Tizio vende a Caio i beni che dovrebbero pervenirgli dall’eredità di Caio (c.d. patto dispositivo).
Esempio: Tizio conviene con Caio di rinunciare all’eredità di Sempronio non ancora devoluta (c.d. patto rinunciativo).
Deve ritenersi che il legislatore abbia voluto impedire che un soggetto possa disporre con leggerezza di sostanze che non gli appartengono ancora e di cui l’acquisto non può essere mai sicuro.
L’unica deroga al divieto di patti successori riguarda il patto di famiglia, contratto con cui l’imprenditore e il titolare di partecipazioni societarie trasferisce, in tutto o in parte, le proprie quote, l’azienda o rami di essa ad uno o più discendenti con l’accordo di tutti i legittimari e stabilendo che l’erede designato, beneficiario di tale donazione, debba liquidare il valore della loro quota gli altri eredi, in denaro o in natura (art. 748 c.c.) In questa fattispecie la norma esclude espressamente l’applicazione degli istituti della riduzione e della collazione.
Gli elementi accidentali del testamento
Il testamento può contenere taluni elementi accidentali. Tali sono quegli elementi che non sono indispensabili ai fini della validità del negozio giuridico, ma servono ad orientare gli effetti del negozio in modo da renderlo più rispondente agli interessi specifici.
Sono elementi accidentali la condizione, il termine e l’onere.
La condizione è un avvenimento futuro ed incerto dal quale si fa discendere o la produzione degli effetti del negozio o l’eliminazione degli effetti che il negozio ha già prodotto.
Statuisce l’art. 633 c.c. che “le disposizioni a titolo universale o particolare possono farsi sotto condizione sospensiva o risolutiva”.
Secondo la regola generale, gli effetti della condizione, sia essa sospensiva o risolutiva, operano retroattivamente (art. 646 c.c.): dunque ex tunc a far tempo dalla morte del testatore.
Si ricorda che la condizione è sospensiva se da essa dipende il prodursi degli effetti del negozio; è risolutiva se da essa dipende l’eliminazione degli effetti del negozio.
Pertanto, l’erede istituito sotto condizione sospensiva è considerato tale dalla data dell’apertura della successione; quello istituito sotto condizione risolutiva si considera come non fosse mai stato erede, ma è tenuto alla restituzione dei frutti dei beni ereditari solo dal giorno in cui la condizione si è avverata.
Onde assicurare tale restituzione il legislatore prevede che “se la disposizione testamentaria è sottoposta a condizione risolutiva, l’autorità giudiziaria, qualora ne ravvisi l’opportunità, può imporre all’erede o al legatario di prestare idonea garanzia a favore di coloro ai quali l’eredità o il legato dovrebbe devolversi nel caso che la condizione non si avverasse”.
La legge detta altresì disposizioni sull’amministrazione dei beni ereditari in pendenza della condizione: in caso di condizione sospensiva è dato all’eredità un amministratore (art. 641 ss.c.c.); in caso di condizione risolutiva l’amministrazione spetta all’erede (al quale può essere imposto dal giudice di prestare garanzia).
L’art. 634 c.c. afferma che le condizioni impossibili, quelle contrarie a norme imperative, all’ordine pubblico ed al buon costume si considerano non apposte.
Tuttavia qualora dall’atto risulti che l’inserimento della clausola condizionale ha costituito l’unico motivo che ha determinato il testatore a disporre, la nullità di essa travolge l’intero testamento (art. 626 c.c.).
Il termine è un avvenimento futuro e certo dal quale (termine iniziale) o fino al quale (termine finale) debbono prodursi gli effetti del negozio.
A differenza della condizione, il termine, sia iniziale o finale, può essere apposto solo al legato (artt. 637 e 640 c.c.).
L’onere è una clausola accessoria che si appone ad una liberalità (istituzione di erede, legato, donazione) allo scopo di limitarla, imponendo un determinato dovere di facere o non facere a carico del beneficiario della liberalità.
L’onere testamentario – dunque – si risolve in un obbligo di eseguire una determinata prestazione, di dare o fare, imposto all’erede o al legatario nell’interesse dello stesso testatore a beneficio di un terzo o dello stesso onerato.
Esso non condiziona gli effetti dell’atto: l’erede gravato dall’onere è erede solo perché abbia accettato l’eredità, indipendentemente dall’adempimento dell’onere.
Esempio: si pensi al caso dell’istituzione di erede assoggettata all’onere di far celebrare un certo numero di messe in suffragio del testatore
Importante notare che per l’adempimento dell’onere può agire qualsiasi interessato che vanti un interesse materiale o anche soltanto morale all’esecuzione della prestazione.
L’onere impossibile o illecito si considera come non apposto: rende tuttavia nulla la disposizione se ne ha costituito il solo motivo determinante (art. 647 comma 3 c.c.).
Chi può fare testamento
Qualunque soggetto che abbia compiuto la maggiore età, capace ed in grado di intendere e volere può disporre delle proprie sostanze per il tempo in cui avrà cessato di vivere.
I casi di incapacità di testare sono tassativi e non è ammissibile la creazione di altre ipotesi diverse da quelle previste per legge.
Sono incapaci di testare i minori di età, gli interdetti per infermità di mente, coloro che sebbene non interdetti si provi essere stati per qualsiasi causa anche transitoria incapaci di intendere e volere nel momento in cui fecero il testamento.
Il testamento fatto da un incapace è annullabile: l’impugnativa può peraltro essere proposta da chiunque vi abbia interesse: l’azione si prescrive in 5 anni dall’esecuzione del testamento (art. 591 comma 3 c.c.).
La prova dell’incapacità del testatore può essere data con qualsiasi mezzo e deve pervenire ad inequivocabili risultati di certezza, risolvendosi altrimenti la sua insufficienza a favore della validità dell’atto.
Chi può ricevere per testamento
La capacità di ricevere per testamento è l’idoneità giuridica del soggetto ad essere destinataria di attribuzioni testamentarie: in altre parole, è la capacità di essere istituiti eredi o legatari per testamento.
La legge riconosce la capacità di ricevere per testamento anche ai nascituri non concepiti (purché il loro genitore sia vivente al tempo dell’apertura della successione) ed agli enti non riconosciuti.
Gli uni e gli altri possono essere destinatari di attribuzioni testamentarie ma non possono succedere fino a quando siano privi della capacità successoria.
L’istituzione testamentaria del non concepito è disciplinata come una istituzione sotto condizione sospensiva. Fino a quando è incerto se il chiamato verrà o no ad esistenza la delazione rimane sospesa e l’eredità è gestita da un amministratore.
Per quanto riguarda, invece, le disposizione a favore di un ente non riconosciuto, queste non hanno efficacia se, entro un anno dal giorno in cui il testamento è eseguibile, non è fatta l’istanza per ottenere il riconoscimento (art. 600 comma 2 c.c.).
Sono incapaci di ricevere per testamento: il tutore ed il protutore (art. 596 c.c.); il notaio, i testimoni e l’interprete (art. 597 c.c.); chi ha scritto o ricevuto il testamento segreto (art. 598 c.c.).
Queste ipotesi danno luogo a speciali incapacità giuridiche della persona, le quali importano la nullità insanabile dell’attribuzione fatta a suo favore.
La disposizione testamentaria a favore di persone incapaci di ricevere è nulla anche se fatta sotto nome d’interposta persona: non vi è bisogno di fornire la prova di eventuali indebite pressioni esercitate sul testatore, né la legge ammette le persone destinatarie della disposizione a fornire la prova contraria.
Ai sensi dell’art. 599 comma 2 c.c. “sono reputate persone interposte il padre, la madre, i discendenti e il coniuge della persona incapace, anche se chiamati congiuntamente con l’incapace”.
Testamento e qualità di socio
La partecipazione sociale ha un valore economico, prima ancora che giuridico.
La cessione delle partecipazioni alle società di capitali e di persone è il negozio giuridico mediante il quale il socio può dismettere tutto o parte del suo investimento nel capitale sociale, nei limiti ammessi dalla legge e dal contratto sociale.
Quanto alla loro circolazione (per atto tra vivi o anche per testamento o altri tipi di successione) occorre distinguere tra società di persone e società di capitali.
Le società di persone (società semplici o Ss, società in nome collettivo o Snc e società in accomandita semplice o Sas) sono quelle in cui l’elemento personale è più intenso: i singoli soci contano più dell’ente società e dell’elemento patrimoniale.
Il loro apporto nella vita sociale e nel suo funzionamento è sempre importante e spesso decisivo.
Le partecipazioni in società di persone, per questo motivo, non sono liberamente trasmissibili.
La loro trasmissione comporta una modifica soggettiva dell’atto costitutivo.
Per il loro trasferimento occorre, di regola (ma l’atto costitutivo può prevedere diversamente), il consenso degli altri soci, che dovranno gradire l’ingresso di un nuovo membro nella loro compagine.
Nel tipo di società di persone più diffuso, le Snc, le quote sociali sono essenziali perchè servono a ripartire l’ammontare del capitale e il conseguente valore della partecipazione posseduta: si basano, in partenza, sulla determinazione del valore dei conferimenti dei soci e in seguito possono variare in base alle nuove deliberazioni assunte, come un aumento di capitale o una cessione o subentro.
Nelle società di persone la cessione delle partecipazioni comporta, quindi, sempre modifica dei patti sociali, in quanto nella s.n.c. e nella s.a.s. rilevano a tal fine anche le modifiche soggettive; per cedere la quota di partecipazione sarà pertanto necessario il consenso di tutti i soci, salva diversa disposizione dei patti sociali.
Tale regola subisce un temperamento con riferimento alla cessione della quota del socio accomandante: a tal fine è sufficiente il consenso dei soci che rappresentino la maggioranza del capitale, salvo diversa disposizione dei patti sociali, nei quali è possibile prevedere altresì particolari limiti alla circolazione.
La cessione delle partecipazioni sociali dovrà risultare da atto pubblico o scrittura privata autenticata da un notaio, che dovrà essere iscritto al Registro delle Imprese; con particolare riguardo alle s.p.a., dovrà farsi annotazione sul titolo e nel libro soci.
Le partecipazione in società di capitali (società a responsabilità limitata, o Srl, la società per azioni, o Spa e la società in accomandita per azioni, o Sapa), circolano, invece, di regola, liberamente, essendo l’elemento personale irrilevante rispetto a quello patrimoniale.
La legge stabilisce la regola della libera trasmissibilità della partecipazione, anche a causa di morte.
Tuttavia lo Statuto può prevedere particolari limiti alla circolazione della stessa.
Ad esempio, è frequente la previsione che attribuisce ai soci il diritto di prelazione in caso di vendita della quota o delle azioni: al fine di vendere queste ultime ad un terzo dovrà pertanto verificarsi che il cedente abbia consentito agli altri soci l’esercizio del diritto di prelazione; è anche possibile che i soci prelazionari rinuncino al diritto suddetto, rendendo possibile la cessione.
La legge enuncia, dunque, quale regola generale per le società di capitali quella della libera trasferibilità delle azioni e delle partecipazioni.
Questo sia per atto tra vivi che a causa di morte.
Questo stesso principio, tuttavia, subisce un temperamento, essendo previsto che si possa convenire di circoscriverne o comunque graduarne l’incidenza, sino a giungere all’estremo opposto di escluderne l’operatività.
I limiti alla circolazione delle partecipazioni di società di capitali possono essere previsti dalla legge o dallo statuto.
Le clausole limitative del trasferimento di partecipazioni, ove inserite nello statuto di una società di capitali, hanno efficacia reale. In caso di violazione, sono opponibili anche al terzo acquirente.
Quanto alle limitazioni statutarie alla trasferibilità delle azioni, la normativa realizza un contemperamento fra gli interessi dei soci e della società.
La legge consente un’ampia autonomia statutaria nella limitazione della libera circolazione delle azioni, sia inter vivos che mortis causa.
Purché nel rispetto di tre principi:
– La temporaneità di limiti che comprimono notevolmente o eliminano la possibilità di cedere le azioni per atto inter vivos;
– La necessità, per limiti alla circolazione non temporanei, di assicurare al titolare delle azioni la possibilità di liquidare la partecipazione ad un valore congruo; e
– La limitabilità od escludibilità della circolazione a causa di morte. Con l’attribuzione all’acquirente mortis causa del diritto ad una liquidazione a valore congruo.
In altre parole, quindi, entro il limite dei cinque anni, è riconosciuto e tutelato l’interesse della compagine sociale a “chiudersi“. Anche in modo forte e con totale compressione dell’interesse del socio ad alienare la propria partecipazione.
Una clausola che, invece, limiti significativamente, o addirittura vieti, l’alienazione delle azioni e la cui efficacia temporale non sia limitata o superi i cinque anni, è efficace solo qualora assicuri al socio la possibilità di realizzare le sue azioni attraverso uno dei correttivi “tipici“ tra quelli suggeriti dalla legge e, precisamente tramite:
– L’acquisto da parte degli atri soci;
– L’acquisto da parte della società, nei limiti della disciplina relativa alle azioni proprie;
ovvero l’attribuzione al socio del diritto di recesso e almeno al valore di liquidazione o quando la clausola mira a precludere un progettato trasferimento a terzi, quando assicuri al socio la possibilità di realizzare lo stesso prezzo eventualmente offerto dal terzo.
In caso di fissazione di un termine superiore a quello sancito per legge, il patto non è nullo. Tuttavia, deve essere ricondotto ai prescritti limiti temporali.
Il limite dei cinque anni, quindi, costituisce un importante discrimine:
Al suo interno, qualunque compressione della libertà di alienare è autorizzata. Essendo esplicitamente consentita dal legislatore anche quella massima costituita dal divieto di alienazione;
Oltre il limite dei cinque anni, invece, o allorché la clausola non abbia un’efficacia espressamente contenuta entro tale limite, riprende vigore il diritto del socio al disinvestimento a valore “pieno”. Valore che deve essere individuato in quello conseguibile dal terzo sul mercato o, in difetto, in quello determinato in base alla all’articolo 2437-ter c.c.
Il mancato rispetto dei requisiti sopra elencati determina l’inefficacia della clausola in questione.
Le clausole statutarie dell’introduzione di limiti o condizioni alla circolazione delle azioni possono essere introdotte in occasione della costituzione della società oppure nel corso della vita sociale.
In sede di costituzione, la struttura contrattuale garantisce l’esistenza di una volontà comune di tutti i soci fondatori a che siano presenti dette clausole. Invece, in caso di modifica dello statuto sociale, con inserimento ex novo di tali clausole, la legge attribuisce ai soci, che non abbiano concorso alla deliberazione il diritto di recedere dalla società. Questo nel caso di approvazione di deliberazioni riguardanti l’introduzione o la rimozione di vincoli alla circolazione dei titoli azionari.
Tipologie di testamento
Il nostro ordinamento prevede tre tipologie di testamento ordinario:
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- testamento pubblico, ossia per atto di notaio;
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- testamento olografo, ossia scritto di pugno dal testatore;
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- testamento segreto che è in parte un atto del testatore ed in parte del notaio.
Il testamento è, come detto, un negozio a forma solenne che richiede una particolare forma ad substantiam.
Esso deve essere fatto a pena di nullità in una delle particolari forme previste dalla legge.
Precisamente il testamento olografo e il testamento per atto di notaio e cioè il testamento pubblico e qullo segreto.
Il testamento olografico
Il testamento olografo è quello “scritto per intero, datato e sottoscritto di mano dal testatore”.
I requisiti di forma sono dunque tre: autografia, data, sottoscrizione.
L’autografia, che riguarda non soltanto la dichiarazione di volontà ma anche gli altri elementi essenziali dell’atto e cioè la data e la sottoscrizione, richiede appunto che il testamento sia scritto integralmente dalla mano del testatore: ciò a garanzia dell’autenticità dell’espressione di volontà.
Pertanto, qualora il testamento fosse scritto a macchina o a stampa, anche laddove vi fosse la sottoscrizione del testatore, mancando il requisito dell’autografia si configurerebbe un difetto di forma che ne determinerebbe la nullità (art. 606 comma 1 c.c.): in tal caso infatti vi sarebbe il dubbio che la persona pur avendo firmato lo scritto non lo abbia letto.
Il secondo requisito necessario per la validità dell’olografo è la data che consiste nella indicazione del giorno, del mese e dell’anno in cui il testamento fu scritto.
L’apposizione della data soddisfa l’esigenza di risolvere le questioni che dipendono dal tempo del compimento dell’atto: in particolare la data consente di accertare se il testatore era capace nel giorno in cui il testamento fu formato e nel caso di due testamenti successivi redatti dalla stessa persona consente di accertare quale è il testamento posteriore che revoca le disposizioni incompatibili contenute nei testamenti anteriori.
La mancanza o l’incompletezza della data (si pensi al caso in cui sia indicato mese e anno ma non giorno) produce l’annullabilità dell’atto come si ricava dall’art. 606 c.c.
Nonostante la presenza della data apposta dal testatore, è possibile un accertamento volto a provare che l’atto venne compiuto in una data diversa: recita l’art. 602 comma 1 c.c. che “la prova della non verità della data è ammessa soltanto quando si tratta di giudicare della capacità del testatore, della priorità di data tra più testamenti o di altra questione da decidersi in base al tempo del testamento”.
La falsità della data non produce di per sé annullabilità del testamento.
La sottoscrizione è la firma autografa del testatore. Essa, come specificato dall’art. 606 comma 1 c.c., “deve essere posta alla fine delle disposizioni. Se anche non è fatta indicando nome e cognome, è tuttavia valida quando designa con certezza la persona del testatore”.
In altre parole essa può essere costituita da qualsiasi indicazione (vezzeggiativo, pseudonimo) che designi con certezza la persona del testatore.
Il mancato rispetto di queste prescrizioni determina, ex art. 606 comma 1 c.c., la nullità del testamento.
Il testamento olografo non è un atto pubblico ma è una scrittura privata quindi fa piena prova fino a querela di falso (art. 2702 c.c).
Il testamento pubblico
Il testamento pubblico, che rappresenta una delle due forme per atto di notaio (art. 601 comma 2 c.c.), è ricevuto da un notaio alla presenza di due testimoni (art. 603 c.c).
Il principale vantaggio del testamento pubblico rispetto a quello olografo sta nella specifica competenza in materia successoria del notaio che potrà suggerire al testatore le soluzioni più idonee per il perseguimento degli obiettivi da quest’ultimo ricercati.
Peraltro il testamento pubblico risponde all’esigenza che il relativo documento sia posto al riparo da ogni evento naturale (es. incendio) o umano (distruzione ad opera di terzi) che possa comprometterne l’integrità.
I requisiti formali del testamento pubblico previsti dal codice sono:
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- La dichiarazione della volontà testamentaria: il testatore dichiara la propria volontà al notaio. Come prescritto dalla legge notarile, il notaio deve accertarsi dell’identità del testatore e se non lo conosce deve fare ricorso a due fidefacienti. E’ compito del notaio indagare la volontà del testatore e dunque precisare eventuali espressioni poco chiare e tradurle in forme giuridiche appropriate.“ Per il testamento del muto, sordo o sordomuto si osservano le norme stabilite dalla legge notarile per gli atti pubblici di queste persone”. La normativa di rinvio prevede che se il testatore è interamente privo dell’udito dovrà procedere personalmente alla lettura dell’atto e dovrà poi scrivere, alla fine di esso e prima della sottoscrizione, che ha provveduto alla lettura, specificando che ha riconosciuto il contenuto della scheda conforme a quanto da lui espressamente voluto. Laddove il sordo non sappia leggere è richiesta la presenza di quattro testimone e di un interprete che traduca l’atto in un linguaggio gestuale compreso dal testatore. Per ciò che invece attiene alla cecità, questa non impedisce di per sé il ricorso alla forma testamentaria pubblica: il non vedente che non presenti accanto alla menomazione della facoltà visiva altre anomalie sensoriali (quali mutismo, sordomutismo, sordità) può fare regolarmente testamento pubblico alla presenza di due soli testimoni.
- La riduzione in iscritto della volontà testamentaria da parte del notaio: merita precisare che il codice stabilisce che spetta al notaio redigere il testamento ma la scritturazione può essere fatta materialmente, sotto la guida del notaio, da un amanuense o dattilografo. Per di più il codice non richiede che la riduzione in iscritto sia fatta alla presenza dei testimoni: questo significa che il notaio può predisporre l’atto nel fedele rispetto della volontà manifestatagli precedentemente dal testatore, salvo fargli ripetere la dichiarazione in presenza dei testimoni e a dare poi lettura dell’atto.
- La lettura del medesimo da parte del notaio alla presenza del testatore e dei testimoni: il testamento pubblico è ricevuto dal notaio in presenza di due testimoni i quali garantiscono che la volontà del testatore non sia in alcun modo influenzata. Come detto, qualora il testatore oltre che sordo e/o muto sia anche analfabeta, occorrono quattro testimoni.
- La menzione del luogo, della data di ricevimento e dell’ora della sottoscrizione.
- La sottoscrizione del testatore, dei testimoni e del notaio: “se il testatore non può sottoscrivere, o può farlo solo con grave difficoltà, deve dichiararne la causa, e il notaio deve menzionare questa dichiarazione prima della lettura dell’atto” (art. 603 comma 2 c.c.).
- La menzione nel testamento delle suddette formalità: la menzione è richiesta affinché l’atto possa fare fede, fino a querela di falso, che le formalità sono state osservate.
Se una delle formalità fosse stata adempiuta ma ne mancasse la menzione da parte del notaio, l’atto sarebbe invalido: a nulla rileverebbe la prova che la formalità è stata effettivamente osservata.
Invalidità del testamento pubblico
Ai sensi dell’art. 606 comma 1 c.c. il testamento è nullo quando manca la redazione per iscritto delle dichiarazioni del testatore a cura del notaio e/o quando manca la sottoscrizione del testatore o del notaio.
La mancanza degli altri requisiti è causa di annullabilità.
L’annullamento dell’atto è pronunziato dall’autorità giudiziaria su azione di qualsiasi interessato. L’azione si prescrive sul termine di cinque anni dal giorno in cui è stata data esecuzione alle disposizioni testamentarie (art. 606 comma 2 c.c.).
Testamento segreto
Il testamento segreto è il testamento redatto su scheda sottoscritta dal testatore e da questi consegnata in un involucro chiuso con la dichiarazione che in esso è contenuto il suo testamento (art. 604 c.c.).
Rispetto al testamento olografo ha il vantaggio di mantenere riservato il contenuto delle disposizioni, evitando eventuali risentimenti o pressioni dei successibili; rispetto al testamento pubblico ha il vantaggio di una maggiore garanzia di conservazione del documento rispetto al rischio dello smarrimento, della distruzione, della falsificazione della scheda testamentaria.
Il testamento segreto si distingue dal testamento pubblico perché non è il notaio a rogare la volontà testamentaria: al contrario, il notaio non conosce il contenuto del testamento che gli viene consegnato in busta sigillata.
Esso consta di due elementi: la scheda testamentaria, predisposta dal testatore e costituita da uno o più fogli su cui vengono scritte le volontà relative alla sua successione ereditaria; la redazione di un verbale da parte di un notaio (“l’atto di ricevimento” ex art. 605 comma 3 c.c.) ove quest’ultimo attesta l’avvenuta consegna della scheda, previa dichiarazione rilasciata ad esso dal testatore che nel plico consegnato è contenuto il suo testamento (art. 605 comma 2 c.c.).
Il vero momento in cui si perfeziona il negozio non è la predisposizione della scheda ma il c.d. atto di ricevimento steso dal notaio, rispetto al quale vanno valutate la capacità di agire del testatore, la priorità o meno rispetto ad altri testamenti etc.
In particolare, per ciò che attiene le formalità dell’atto ricevuto dal notaio, la legge prescrive:
la sigillazione della scheda o del suo involucro, in modo che la scheda non possa essere aperta senza rompere il sigillo;
la dichiarazione del testatore alla presenza di due testatori che il plico contiene il suo testamento;
la redazione dell’atto di ricevimento sullo stesso plico o su altro involucro sigillato dal notaio;
la sottoscrizione dell’atto di ricevimento da parte del testatore, dei testimoni e del notaio.
L’art. 605 comma 5 c.c. specifica che “tutto ciò deve essere fatto di seguito e senza passare ad altri atti”.
A differenza dell’olografo, la scheda testamentaria può non essere autografa: può essere scritta, come afferma l’art. 604 comma 1, anche da un terzo o con mezzi meccanici.
La scheda se scritta dal testatore deve essere da lui sottoscritta alla fine delle disposizioni, altrimenti deve essere fatta menzione nell’atto di ricevimento della causa che ha impedito al testatore di sottoscrivere. Se la scheda è scritta, in tutto o in parte da altri, o con mezzi meccanici, “deve portare la sottoscrizione del testatore anche in ciascun mezzo foglio, unito o separato”.
Non occorre che alla scheda sia apposta la data: la data del testamento segreto è quella dell’atto di ricevimento.
L’art. 607 c.c. statuisce poi che “il testamento segreto, che manca di qualche requisito suo proprio, ha effetto come testamento olografo, qualora di questo abbia i requisiti”.
Il testamento segreto può essere ritirato in ogni tempo dalle amni del notaio (art. 608 c.c.).
Invalidità del testamento segreto
Il testamento segreto è nullo, ex art. 606 comma 1 c.c. quando “manca la redazione per iscritto, da parte del notaio, delle dichiarazioni del testatore” e la sottoscrizione del testatore o del notaio.
Come per il testamento pubblico, gli altri vizi di forma non importano la nullità ma l’annullabilità del testamento.
I testamenti speciali
La legge consente di derogare alle forme testamentarie ordinarie quando ricorrono talune circostanze le quali rendono non consentito o non agevole ricorrere al notaio.
La prima forma di testamento speciale è consentita in presenza di malattie contagiose, cause di pubblica calamità o infortunio (art. 609 c.c.): in tal caso il testamento può essere ricevuto da un notaio, dal giudice di pace del luogo, da chi svolge le funzioni di sindaco ed anche da un ministro di culto.
La seconda forma è consentita durante un viaggio a bordo di navi o aeromobili (artt. 611 e 616 c.c.): in tali casi il testamento può essere ricevuto dal comandante della nave o dell’aeromobile.
La terza è consentita ai militari ed assimilati (artt. 617 e 618 c.c.): il testamento può essere ricevuto da un ufficiale, anche della Croce Rossa, o da un cappellano militare.
I testamenti speciali esigono comunque la forma scritta e la sottoscrizione del testatore e del ricevente e di due testimoni.
Caratteristica comune di tali forme testamentarie è la loro provvisorietà: è infatti previsto che tali testamenti perdano la loro efficacia tre mesi dopo la cessazione della causa che ha impedito al testatore di valersi delle forme ordinarie o dopo che il testatore sia venuto a trovarsi in un luogo in cui è possibile fare testamento nelle forme ordinarie.
Revocazione del testamento
Il testamento, qualunque sia la forma (olografa, pubblica o segreta), può essere revocato.
La revoca può essere espressa o tacita.
La revocazione espressa può farsi solamente o con un atto che abbia gli stessi requisiti formali richiesti per un valido testamento (pubblico, segreto, olografo), indipendentemente dal fatto che nell’atto sia manifestata solamente la volontà di revocare un testamento precedente oppure siano anche contenute nuove disposizioni testamentarie, ovvero con un apposito atto ricevuto da notaio in presenza di due testimoni, in cui il testatore personalmente dichiara di revocare, in tutto o in parte, le disposizioni anteriori (art. 680 c.c).
Statuisce poi l’art. 681 c.c. che “la revocazione totale o parziale di un testamento può essere a sua volta revocata … In tal caso rivivono le disposizioni revocate”.
La revocazione tacita si verifica in due casi: innanzitutto con un testamento posteriore il quale, anche se non disponga la revoca espressa di eventuali testamenti precedenti, comporta la revoca tacita delle disposizioni contenute in atti anteriori che siano incompatibili con le nuove volontà del testatore (art. 682 c.c.).
In secondo luogo, per quanto riguarda il solo testamento olografo, se distrutto, lacerato o cancellato esso si considera in tutto o in parte revocato a meno che si provi che fu distrutto, lacerato o cancellato da persona diversa dal testatore, ovvero si provi che il testatore non ebbe l’intenzione di revocarlo (art. 684 c.c.).
Il ritiro del testamento segreto, ad opera del testatore, dalle mani del notaio o dell’archivista presso cui si trova depositato, non importa revocazione quando la scheda testamentaria possa valere come testamento olografo.
Infine, ai sensi dell’art. 687 c.c., “le disposizioni a titolo universale o particolare, fatte da chi al tempo del testamento non aveva o ignorava di aver figli o discendenti, sono revocate di diritto per l’esistenza o la sopravvenienza di un figlio o di un discendente del testatore, benché postumo, anche adottivo, ovvero per il riconoscimento di un figlio nato fuori del matrimonio”.
La revocazione ha luogo anche se il figlio è stato concepito al tempo del testamento ma, al contrario, non ha luogo se il testatore abbia contemplato nel testamento il caso dell’esistenza o della sopravvenienza di figli, anche limitandosi a lasciare loro la legittima.
La pubblicazione del testamento
La pubblicazione è l’atto mediante il quale il notaio rende manifesta l’esistenza del testamento olografo (art. 620 c.c.) o del testamento segreto (art. 621 c.c.).
La pubblicazione ha luogo, su richiesta di chiunque vi abbia interesse, ad opera di un notaio. Anzi è fatto obbligo a chiunque sia in possesso di un testamento olografo di presentarlo ad un notaio dopo la morte del testatore (art. 620 c.c.) per la pubblicazione.
La legge afferma altresì che chiunque crede di avervi interesse può chiedere, con ricorso al tribunale del circondario in cui si è aperta la successione, che sia fissato un termine per l’apertura e la pubblicazione.
Il procedimento per la pubblicazione consta delle seguenti formalità:
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- presenza dei testimoni;
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- redazione nella forma degli atti pubblici di un verbale nel quale il notaio descrive lo stato del testamento, ne riproduce il contenuto e fa menzione della sua apertura se l’atto è stato presentato chiuso con sigillo;
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- sottoscrizione del verbale ad opera della persona che presenta il testamento, dei testimoni e del notaio;
- allegazione al verbale sia della carta in cui è scritto il testamento, vidimata in ciascun mezzo foglio dal notaio e dai testimoni, sia dell’estratto dell’atto di morte del testatore o della copia del provvedimento che ordina l’apertura degli atti di ultima volontà dell’assente o della sentenza che dichiara la morte presunta.
Il notaio che ha ricevuto un testamento pubblico, appena gli è nota la morte del testatore, o, nel caso di testamento olografo o segreto, dopo la pubblicazione, comunica l’esistenza del testamento agli eredi e legatari di cui conosce il domicilio o la residenza (art. 623 c.c.).
La pubblicazione non è requisito di validità o di efficacia del testamento ma è indispensabile qualora se ne voglia pretendere il rispetto o laddove si voglia produrlo in giudizio.
La registrazione del testamento
Diversa dalla pubblicazione è la registrazione del testamento nel Registro Generale dei Testamenti (R.G.T.) affidato all’Ufficio centrale degli archivi notarili e da questo tenuto mediante un sistema informatizzato.
Si tratta di uno strumento volto ad agevolare la conoscibilità del testamento.
La consultazione del Registro è ammessa solo relativamente ai testamenti di persone defunte: non può essere fornita alcuna notizia, durante la vita del testatore, riguardo all’esistenza o meno di iscrizioni.
Oggetto della registrazione sono i testamenti pubblici, segreti, speciali e i testamenti olografi depositati presso un notaio. Con riguardo ai testamenti non depositati, oggetto di registrazione è il verbale di pubblicazione. Devono essere poi registrati il ritiro dei testamenti segreti ed olografi depositati ed anche la revoca o la revocazione della revoca se fatte con un nuovo testamento che debba essere iscritto o con atto ricevuto da notaio.
L’obbligo della registrazione è a carico del notaio rogante o che comunque riceve gli atti soggetti a tali formalità.
L’obbligo è assolto mediante la trasmissione all’archivio notarile di una scheda contenente l’indicazione della forma e data del testamento (o del suo deposito), le generalità del testatore e del pubblico ufficiale che ha rogato o che è depositario dell’atto, nonché il numero di repertorio.
L’archivio notarile, a sua volta, deve trasmettere i dati della scheda al registro Generale dei sono Testamenti.
Come reperire un testamento
Alla luce di quanto esposto nei precedenti paragrafi, laddove si tratti di reperire un testamento pubblico, segreto, speciale o un testamento olografo che sia stato depositato presso un notaio bisognerà interpellare il notaio depositario oppure, se questo ha cessato la sua attività, l’Archivio notarile dove sono conservati i suoi atti.
Qualora il testatore non abbia lasciato indicazione del nominativo del notaio a cui ebbe a depositare il testamento, la ricerca potrà essere effettuata presso il Consiglio Notarile la cui competenza territoriale ricade nelle località in cui operava il notaio cui presumibilmente si rivolse il testatore.
Altro sistema è quello di effettuare una ricerca nel “Registro Generale dei Testamenti” ove, come detto, sono registrati i testamenti pubblici, segreti, speciali e quelli olografi depositati presso un notaio.
L’esecuzione del testamento
Il testatore può nominare uno o più esecutori testamentari (art. 700 c.c.) scelti, eventualmente, anche tra le persone designate eredi o fra i legatari (art 701 comma 2 c.c.).
Non possono tuttavia essere nominati esecutori testamentari coloro che non hanno la piena capacità di obbligarsi (art. 701 c.c. comma 1 c.c.).
La funzione dell’esecutore è quella di curare che siano esattamente eseguite le disposizioni di ultima volontà del defunto (art. 703 c.c.).
A tal fine l’esecutore amministra la massa ereditaria prendendo possesso dei beni; il possesso, salva proroga, non può durare più di un anno a meno che, per evidenti motivi di necessità, l’autorità giudiziaria, sentiti gli eredi, non ne prolunghi la durata per un altro anno soltanto (art. 703 commi 2 e 3 c.c.); l’esecutore deve osservare la diligenza del buon padre di famiglia e compiere tutti gli atti di gestione occorrenti. Quando è necessario alienare beni dell’eredità, ne chiede l’autorizzazione all’autorità giudiziaria, la quale provvede sentiti gli eredi.
Nel caso di gravi irregolarità nell’adempimento dei suoi doveri o laddove compia atti che possano menomare la fiducia nel suo operato, può essere esonerato dall’ufficio dall’autorità giudiziaria su istanza di qualsiasi interessato.
L’ufficio è gratuito salva diversa volontà del testatore.
Al termine deve rendere conto della sua gestione e consegnare i beni all’erede.
I legati
Il legato è una disposizione testamentaria con la quale chi redige il testamento attribuisce ad un soggetto un bene o un diritto determinato. Il beneficiario di un legato è detto legatario.
In altre parole, le disposizioni testamentarie, quale che sia l’espressione o la denominazione usata dal testatore, sono a titolo universale ed attribuiscono la qualità di erede, laddove comprendano l’universalità o una quota di beni del testatore.
Le altre disposizioni sono a titolo particolare ed attribuiscono la qualità di legatario.
Per universalità deve intendersi la generalità delle attività patrimoniali mentre per quota deve intendersi una frazione matematica dell’intero (la metà, un terzo etc). La disposizione, dunque, è a titolo universale se conferisce una quota dei beni (es. lascio al figlio la metà del patrimonio), mentre rimane a titolo particolare se conferisce beni determinati, pur se questi beni costituiscono una parte rilevantissima del patrimonio.
Esempio: Tizio lega a Caio la sua abitazione di Milano
Il legato può essere disposto con testamento, ma può anche, eccezionalmente, derivare dalla legge: si pensi al diritto del coniuge superstite di abitazione nella casa familiare.
Dal legato deve essere distinta la figura del prelegato disciplinato dall’art. 661 c.c.: quest’ultimo consiste in un legato disposto dal testatore a favore di un coerede ed a carico di tutta l’eredità.
Esso deve essere prelevato dal patrimonio relitto prima di procedere alla divisione ed è valido anche quando l’erede rinunci all’eredità o la sua istituzione si riveli nulla.
Esempio: se Tizio lascia un patrimonio di 100 e nomina due eredi, Caio e Sempronio, lasciando a Caio un prelegato di 20, si deve innanzitutto prelevare il prelegato (20) (da ciò il nome prelegato, posto che si preleva prima della divisione) e si divide il residuo (80) tra i due eredi: si avrà così la quota spettante a ciascun erede (40): in definitiva Caio avrà 60 (e cioè 20+40) e Sempronio avrà 40.
Differenza tra erede e legatario
La differenza più importante tra legato ed istituzione di erede riguarda il regime di responsabilità del beneficiario rispetto ai debiti del defunto.
L’erede risponde dei debiti ereditari anche oltre il valore dell’eredità, fatto salvo il caso di accettazione con beneficio di inventario: in quest’ultimo caso l’erede risponde dei debiti del defunto nei limiti di quanto ereditato ed esclusivamente con i beni ereditati.
Il legatario, invece, non risponde dei debiti ereditari con il proprio patrimonio ed i creditori del de cuius potranno far valere le proprie ragioni solo nei limiti del valore del bene oggetto del legato.
Legati in favore dei legittimari
Quando il testatore lega qualcosa ad un legittimario, la disposizione può essere ricondotta a:
- Legato in sostituzione di legittima
- Legato in sostituzione di legittima, con facoltà di chiedere il supplemento
- Legato in conto
- Legato con dispensa da imputazione
Il legato in sostituzione di legittima trova la propria fonte all’articolo 551 del codice civile.
È una disposizione testamentaria a titolo particolare che ha riguardo ai diritti (le quote) dei legittimari.
Si tratta infatti della possibilità attribuita al testatore di disporre a beneficio di questi ultimi in misura quantitativamente inferiore a quanto loro spettante.
Il legittimario – legatario in sostituzione di legittima sarà tenuto, per conseguire in modo integrale il proprio diritto, a rinunciare preventivamente alla disposizione prima di agire in riduzione.
La norma dispone:
“Se a un legittimario è lasciato un legato in sostituzione di legittima egli può rinunziare al legato e chiedere la legittima.
Se preferisce di conseguire il legato, perde il diritto di chiedere un supplemento, nel caso che il valore del legato sia inferiore a quello della legittima, e non acquista la qualità di erede.
Questa disposizione non si applica quando il testatore ha espressamente attribuito al legittimario, la facoltà di chiedere il supplemento.”
Il legato in sostituzione di legittima grava sulla porzione indisponibile. Se però il valore del legato eccede quello della legittima spettante al legittimario, per l’eccedenza il legato grava sulla disponibile”.
Attraverso il legato in sostituzione di legittima, il testatore ottiene un effetto che può, in taluni casi, non essere dissimile alla diseredazione.
Il testatore può infatti disporre di un particolare diritto, di un credito o di una somma di denaro, a beneficio di un soggetto legittimario, che sarà tacitato in riferimento alla propria quota di legittima.
Il valore patrimoniale attribuito al legatario in sostituzione potrà essere maggiore o ben inferiore rispetto alla quota di legittima da calcolarsi ai sensi degli articoli 536 e seguenti e 556 del codice civile:
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- Nell’ipotesi in cui il valore del legato in sostituzione di legittima sia inferiore rispetto alla legittima, laddove il legatario voglia conseguire integralmente la legittima, dovrà necessariamente rinunciare al legato;
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- Nel caso invece in cui il valore del legato sostitutivo sia maggiore rispetto alla legittima, per la parte eccedente alla legittima il legato graverà sulla quota disponibile (da calcolarsi ai sensi dell’articolo 556 del codice civile).
- Il legato sostitutivo, per la quota non eccedente rispetto alla legittima, grava su quest’ultima.
Quanto agli effetti del legato sostitutivo, quella più rilevante sarà quella di escludere il legatario dalla comunione ereditaria. Il legatario, come tale, non dovrà partecipare alla divisione ereditaria e acquisterà il proprio diritto senza dover necessariamente accettare in modo espresso. Allo stesso modo il legatario non avrà diritto di prelazione ereditaria sui diritti e quote caduti in successione.
Al legittimario è attribuita poi la facoltà di scelta in ordine al conseguimento del legato o alla rinuncia con esercizio dell’azione di riduzione.
Il testatore ha anche la possibilità di attribuire al legatario in sostituzione la facoltà di poter “chiedere il supplemento” senza previa rinuncia del legato. In questo caso potrà parlarsi di legato sostitutivo “con facoltà di supplemento”.
Tale ultima disposizione ha l’effetto di attribuire al legatario un diritto di credito pari alla differenza fra la legittima ed il valore patrimoniale del diritto.
Al legato sostitutivo di legittima non si applicano le disposizioni di cui all’articolo 549 del codice civile.
Sarà – dunque – possibile porre a carico del legatario in sostituzione pesi e condizioni che gravino sul legato benché lesivi della quota di legittima.
Come detto, il legato sostitutivo, in taluni casi, può avere un effetto diseredativo.
Il valore patrimoniale di quanto attribuito in sostituzione della legittima, infatti, non è in alcun modo vincolato al valore della quota di legittima.
Il testatore, per esempio, a fronte di una quota di legittima del valore di 100, potrà disporre di un credito del valore di 10.
Il legatario – legittimario, potrà in questo caso agire in riduzione per ottenere il valore patrimoniale di 100 solo rinunziando previamente al legato sostitutivo del valore patrimoniale di 10.
Ciò non vale nell’ipotesi in cui il legato sostitutivo includa la facoltà di supplemento: in questo caso il legatario potrà conseguire e richiedere il credito pari a 90 (100 – 10) chiedendolo direttamente agli eredi.
Cosa accade nell’ipotesi in cui si apra in tutto o in parte la successione legittima e, fra i chiamati, vi sia un legatario in sostituzione? La successione legittima si aprirà anche a suo beneficio o vi sarà escluso?
Ad avviso della dottrina forse oggi prevalente, deve ritenersi la natura non diseredativa del legato in sostituzione di legittima.
Il legatario dunque, laddove si apra in tutto o in parte la successione legittima, parteciperà come un qualsiasi altro chiamato e non sarà dunque diseredato.
Nel silenzio del testatore, il legato in favore di un legittimario è un legato in conto di legittima, cioè grava sulla quota di riserva e in caso di un’eventuale azione di riduzione dovrà imputare alla sua quota ciò che ha ricevuto sottoforma di legato.
Il legato in conto di legittima costituisce l’ipotesi normale ovvero quando il testatore lega un bene determinato al legittimario senza nulla aggiungere o specificare. Al legatario si pone la scelta se accettare o rinunciare al legato.
Se accetta il legato, se il valore è inferiore al valore della quota che gli spetta, il legittimario può agire in riduzione per la differenza; se il valore è superiore a quello della legittima può conservare il legato che per l’eccedenza grava sulla disponibile. Nel caso in cui esso leda il diritto di riserva degli altri legittimari questi possono agire in riduzione contro il legatario.
Se rinuncia al legato – in qualità di pretermesso – può agire riduzione per ottenere tutta la legittima.
Tale facoltà deriva dall’efficacia retroattiva della rinuncia al legato.
L’articolo 552 del codice civile prevede che il legittimario che rinuncia all’eredità può trattenere le donazioni o conseguire i legati a lui fatti imputandole sulla disponibile, senza distinguere tra liberalità con o senza distanza dall’imputazione.
Riguardo alle liberalità fatte senza dispensa da imputazione si tende a salvaguardare gli estranei destinatari di attribuzioni sulla disponibile nell’ipotesi in cui il legittimario, legatario in conto, rinuncia all’eredità volendo trattenere il legato. In particolare, è previsto che siano salve le assegnazioni fatte dal testatore sulla disponibile che non sarebbero soggette a riduzione se il legittimario accettasse l’eredità, mentre si riducono donazioni e lasciti fatti a quest’ultimo.
Il legittimario che rinuncia all’eredità può trattenere le donazioni e i legati esclusivamente sulla quota disponibile, perdendo quanto ecceda tale quota, che va ad incrementare le quote dei legittimari accettanti.
Il legittimario, a causa della rinuncia, non è più tale e quindi non può più trattenere nulla a titolo di legittima.
La rinuncia all’eredità viene interpretata come rinuncia alla legittima. Il peso del legato o della donazione che siano stati a lui destinati dal de cuius con la dispensa dall’imputazione è trasferito sulla disponibile.
Il legato con dispensa da imputazione ha ad oggetto un bene o un diritto che deve spettare al legittimario in aggiunta a quanto già gli è stato donato e in aggiunta a quanto gli spetta e – dunque – è un legato con dispensa da imputazione ex articolo 564,2 c.c.
In caso di azione di riduzione il beneficiario non dovrà imputare alla sua quota ciò che riceve a titolo di legato con dispensa da imputazione.
Acquisto
A differenza dell’eredità, il legato si acquista di diritto, senza bisogno di accettazione, a far tempo dall’apertura della successione (art. 649 c.c.).
Se la delazione ha luogo successivamente, perché ad esempio il legatario è chiamato in sostituzione di altro legatario che non ha potuto o voluto accettare, il suo effetto risale comunque al momento dell’apertura della successione.
L’acquisto del legato è totalmente indipendente dalle vicende dell’eredità: esso rimane fermo anche in mancanza di accettazione da parte degli eredi istituiti; se poi il legatario è anche erede, può indifferentemente rinunciare all’eredità e mantenere il legato o rinunciare al legato ed accettare l’eredità.
L’accettazione del legato non richiede particolari forme. Essa può essere manifestata anche tacitamente attraverso l’esercizio del diritto che è oggetto del legato.
Rinuncia – Il legatario che non accetta il legato può rinunciarvi
La rinuncia è un atto unilaterale, non recettizio ed irrevocabile che non richiede forme particolari e può essere anche tacita.
Essendo un atto di disposizione, sussistendone i presupposti, essa può essere soggetta all’azione revocatoria (art. 2901 c.c.) da parte dei creditori del legatario che si ritengano pregiudicati nelle loro ragioni.
Se comporta la dismissione di diritti immobiliari la rinuncia è soggetta a forma scritta: la rinuncia al legato è infatti rinuncia al diritto che ne è oggetto e quindi trova applicazione la regola che richiede la forma scritta per la rinuncia ai diritti immobiliari (art. 1350 nr. 5 c.c.).
Il diritto di rinuncia si prescrive nell’ordinario termine decennale: tuttavia, recita l’art. 651 c.c, che “chiunque ha interesse può chiedere che l’autorità giudiziaria fissi un termine entro il quale il legatario dichiari se intende esercitare le facoltà di rinunciare. Trascorso questo termine senza che abbia fatto alcuna dichiarazione, il legatario perde il diritto di rinunziare”.
Legato di specie e di genere
Il legato può avere ad oggetto il diritto di proprietà di una cosa determinata o altro diritto appartenente al testatore: in tal caso si parla di legato di specie.
Se invece il legato ha ad oggetto cose determinate solo nel genere (ad es. grano, denaro) si parla di legato di genere.
La differenza dell’oggetto influisce sull’efficacia dell’attribuzione.
Il legatario di cosa di specie diviene immediatamente proprietario della cosa legata.
Regola fondamentale valida per l’adempimento dei legati di specie è quella sancita dall’art 667 il quale stabilisce che la cosa legata, con tutte le sue pertinenze, deve essere prestata al legatario nello stato in cui si trova al momento della morte del testatore.
Esempio: se è stato legato un fondo, sono comprese anche le costruzioni fatte nel fondo, sia che esistessero già al tempo della confezione del testamento, sia che non esistessero.
Se il fondo legato è stato accresciuto con acquisti posteriori, questi sono dovuti al legatario, purché siano contigui al fondo e costituiscano con esso una unità economica.
I legati di cose di genere invece danno luogo ad un rapporto obbligatorio: il legatario acquista sin dal momento dell’apertura della successione il diritto di credito ad una prestazione posta a carico dell’erede.
Peraltro l’art. 653 c.c. statuisce che “è valido il legato di cosa determinata solo nel genere, anche se nessuna del genere ve n’era nel patrimonio del testatore al tempo del testamento e nessuna se ne trova al tempo della morte”: l’onerato sarà tenuto ad acquistare il numero o la quantità di cose stabilite dal testatore per pagare il legato.
Se non risulta diversamente disposto dal testatore, la scelta è affidata all’onerato il quale è obbligato a dare cose di qualità non inferiore alla media, in conformità del principio generale sancito dall’art. 1178 c.c.
Spese per l’adempimento del legato
Le spese per la prestazione del legato sono a carico dell’onerato (art. 672 c.c.).
In tali spese sono ricomprese tutte quelle necessarie per la consegna del bene e la loro natura e quantità varia in relazione alle diverse specie di legati.
Differenze tra eredità e legato
Con l’apertura della successione si determina la trasmissione del patrimonio che può riguardare l’intero patrimonio (o una quota astratta di esso) o un singolo bene.
La successione mortis causa può avvenire a titolo universale o a titolo particolare.
La distinzione si giustifica in ragione del diverso oggetto che può caratterizzare la successione, ovvero l’intero patrimonio (o una sua quota ideale) oppure uno o più determinati rapporti giuridici patrimoniali attivi di contenuto economico.
Nello specifico, la successione mortis causa a titolo universalesi verifica quando il successore subentra nella generalità (intesa come l’intero patrimonio) o in una quota ideale (per esempio un mezzo o un terzo dell’intero patrimonio) dei rapporti giuridici, attivi e passivi, facenti capo al de cuius.
Il successore a titolo universale assume la qualità di “erede”.
La successione mortis causa a titolo particolare, invece, si verifica quando il successore subentra in uno o più determinati rapporti patrimoniali attivi di contenuto economico.
Il successore a titolo particolare assume la qualità di “legatario”.
L’eredità si trasmette, dunque, a titolo di eredità o di legato.
L’una o l’altra qualificazione comporta conseguenze notevolmente differenti:
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- struttura
In primo luogo, emerge una differenza di struttura. L’eredità riguarda tutto il patrimonio della persona. Il legato riguarda uno o più determinati rapporti patrimoniali, esclusivamente attivi.
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- necessarietà
In secondo luogo, i due fenomeni divergono quanto alla loro necessarietà: l’eredità, infatti – come accennato – è un fenomeno necessario. Deve sempre esservi un erede. Il legato è, diversamente, un fenomeno meramente eventuale, a seconda che sia redatto o meno un testamento e che nel medesimo testamento siano state effettuate o meno attribuzioni a titolo particolare.
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- debiti ereditari
In terzo luogo, acquisire la qualità di erede o legatario rileva con riferimento ai debiti ereditari. Gli eredi rispondono dei debiti ereditari, anche oltre il valore dell’eredità.
E’ fatto salvo il caso di accettazione con beneficio di inventario, in virtù della quale gli eredi rispondono dei debiti ereditari nei limiti di quanto ereditato ed esclusivamente con i beni ereditari. Il legatario, diversamente, non risponde dei debiti ereditari.
E’ fatto salvo, qui, il caso in cui il testatore gli abbia imposto il pagamento dei debiti. In tale ipotesi, esso risponde nei limiti del valore di quanto ricevuto ma non esclusivamente con i beni ricevuti (potendo pagare i debiti ereditari anche con beni o denaro proprio).
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- confusione patrimoniale
Con riferimento al possesso ed alla confusione dei patrimoni personale dell’erede e del defunto, occorre sottolineare che l’erede subentra direttamente nel possesso dei beni del defunto. Il patrimonio di ogni erede si confonde con la quota ereditaria acquistata, per formare un’unica massa. Il legatario, invece, non subentra nel medesimo possesso del bene ma ne inizia uno nuovo. Non si crea confusione dei patrimoni.
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- accettazione
Altra differenza che è dato rilevare tra eredità e legato attiene al modo di acquisto: l’eredità si acquista con l’accettazione. L’accettazione può essere espressa o tacita e può essere pura e semplice – che implica la confusione dei patrimoni, o con beneficio di inventario – che evita la confusione patrimoniale ed il pagamento dei debiti.
Viceversa per l’acquisto del legato non è necessaria l’accettazione. Esso si acquista automaticamente all’apertura della successione. Il legatario dovrà solo chiedere il possesso dei beni agli eredi.
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- termine
Quanto al termine, l’eredità una volta accettata non può essere rinunciata. L’erede rimane sempre erede, in virtù del noto brocardo romano “semel heres semper heres”. Il legato, diversamente dall’attribuzione a titolo universale, può essere a termine.
Se, ad esempio, un soggetto chiamato all’eredità la accettasse, acquisterebbe inderogabilmente ed irrevocabilmente la qualità di erede che non potrebbe più dismettere.
Il legatario può, invece, essere beneficiario di una attribuzione a termine (ad esempio come accade in caso di legato della casa per il tempo della vedovanza: decorso il termine il legato l’attribuzione cade).
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- comunione
L’ultima differenza tra eredità e legato che giova sottolineare è relativa alla comunione e successiva divisione del patrimonio. Mentre tra una pluralità di eredi si può instaurare (laddove il testatore non ponga in essere una divisione testamentaria) la comunione ereditaria, i legatari non entrano a far parte di essa.
La comunione ereditaria, infine, richiede lo scioglimento di essa tra gli eredi, mediante una apposita divisione. I legatari non partecipano alla divisione ereditaria, ma i legati vengono “stralciati” preventivamente.
Nell’ambito della elaborazione di un più ampio progetto successorio viene consigliato a Mario di effettuare alcune donazioni in vita, in tal modo anticipando parte del passaggio generazionale.
La donazione
La donazione è certamente l’istituto giuridico da sempre più utilizzato per il trasferimento di immobili, mobili e partecipazioni societarie tra soggetti della stessa famiglia.
Donare significa compiere un atto di liberalità sostenuto dall’intento – cd. “animus donandi” – di arricchire gratuitamente una parte (beneficiario/donatario) a scapito di una equivalente diminuzione patrimoniale volontaria del donante, cioè senza corrispettivo.
Nei rapporti giuridici tra genitori e figli o tra coniugi rappresenta, quindi, lo strumento di elezione con cui i patrimoni mutano di proprietà, sostenuto oggi anche da una fiscalità di pieno favore (v. infra).
Non solo, nel corso degli anni lo strumento donativo ha assunto connotazioni peculiari all’interno di altri istituti (patti di famiglia; trust) per strutturare operazioni giuridiche più complesse nell’ambito della riorganizzazione aziendale e di tutela patrimoniale.
Caratteristiche della donazione
La donazione è il contratto col quale, per spirito di liberalità, una parte arricchisce l’altra, disponendo a favore di questa di un suo diritto o assumendo verso la stessa un’obbligazione” (art. 769 c.c.).
Proprio per la sua natura di contratto e non di atto unilaterale, non è sufficiente la sola volontà del donante di arricchire l’altra parte senza ricevere un corrispettivo ma è altresì necessaria l’accettazione del donatario.
Come accennato, elementi caratterizzanti del contratto in commento sono lo spirito di liberalità e l’arricchimento.
Lo spirito di liberalità ( cd. animus donandi) costituisce la causa del contratto di donazione.
Ciò significa che la donazione è tale soltanto se compiuta in ossequio a tale spirito: qualora si accerti che quest’ultimo è assente, perché il donante agisce per adempiere ad un obbligo precedentemente assunto, la donazione è nulla per mancanza di causa.
Il secondo elemento caratterizzante la donazione è l’arricchimento ossia l’incremento del patrimonio del donatario.
Come stabilito dall’art. 769 c.c. l’arricchimento può realizzarsi o disponendo di un diritto o assumendo nei confronti del donatario un’obbligazione, purché si tratti di un dare e non di un facere.
Più nel dettaglio, la donazione può attuarsi mediante:
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- il trasferimento della proprietà di beni mobili o immobili appartenenti al donante o il trasferimento o la costituzione di un diritto reale su beni mobili o immobili appartenenti al donante;
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- l’assunzione di un obbligo nei confronti del donatario (obbligo di corrispondergli, senza corrispettivo, una rendita vitalizia);
- tramite la liberazione del donatario da un obbligo nei confronti del donante (es. rinuncia ad un credito vantato nei confronti del donatario).
Chi può donare
Non possono fare donazioni coloro che non hanno la piena capacità di disporre dei propri beni (art. 774 c.c.): sono – dunque – incapaci di disporre per donazioni i minori di età.
La donazione fatta da persona che, sebbene non interdetta, fosse, per qualunque causa, incapace di intendere e volere al momento in cui la donazione è stata fatta è annullabile su istanza del donante, dei suoi eredi o aventi causa (art 775 c.c.).
La donazione fatta dall’inabilitato, anche se anteriore alla sentenza di inabilitazione o alla nomina del curatore provvisorio, ai sensi dell’art. 776 comma 1 c.c., può essere annullata se fatta dopo che è stato promosso il giudizio d’inabilitazione.
Dato il carattere strettamente personale della donazione, la legge vieta agli incapaci di fare donazioni anche tramite i propri legali rappresentanti.
Pertanto, il padre ed il tutore non possono fare donazioni per la persona incapace da essi rappresentata (art. 777 comma 1 c.c.).
Sono consentite soltanto, con le necessarie autorizzazioni giudiziarie, le liberalità in occasione di nozze a favore dei discendenti dell’interdetto o dell’inabilitato (art. 777 comma 2 c.c.).
É nulla la donazione fatta a favore di chi è stato tutore o protutore del donante, se fatta prima che sia approvato il conto o sia estinta l’azione per il rendimento del conto medesimo (art. 779 c.c.).
Le persone giuridiche sono capaci di fare donazioni, se tale capacità è riconosciuta dal loro statuto o dall’atto costitutivo e nei limiti del riconoscimento medesimo.
Chi può ricevere per donazione
La donazione può essere fatta anche a favore di chi sia soltanto concepito ed a favore dei figli, benché non ancora neppure concepiti, di una determinata persona vivente al tempo della donazione (art. 784 c.c.).
L’accettazione della donazione a favore di nascituri, benché non concepiti, è regolata dalle disposizioni degli artt. 320 e 321 c.c.
L’amministrazione dei beni donati spetta al donante o ai suoi eredi i quali possono essere obbligati a prestare idonea garanzia.
Capaci di ricevere per donazione sono anche le persone giuridiche.
Forma della donazione
La donazione è un atto “solenne”.
Statuisce l’art. 782 c.c che “la donazione deve essere fatta per atto pubblico, sotto pena di nullità”: è altresì richiesta la presenza di due testimoni, secondo la legge notarile.
Prosegue l’articolo in questione affermando che “l’accettazione può essere fatta nell’atto stesso o con atto pubblico posteriore. In questo caso la donazione non è perfetta se non dal momento in cui l’atto di accettazione è notificato al donante. Prima che la donazione sia perfetta, tanto il donante quanto il donatario possono revocare la loro dichiarazione”.
Se la donazione ha per oggetto beni mobili di modico valore, essa è valida anche se manca l’atto pubblico purché vi sia stata la consegna delle cose (art. 783 c.c.).
Se la donazione ha per oggetto cose mobili non di modico valore è necessario specificare il loro valore nell’atto pubblico di donazione ovvero in una nota a parte sottoscritta dal donante, dal donatario e dal notaio (art. 782 comma 1 c.c.)
La modicità deve essere valutata anche in rapporto alle condizioni economiche del donante.
N.B. Attenzione alla forma solenne della donazione e alla differenza tra requisiti civilistici di validità e conseguenze fiscali.
Esempio: la donazione ad un fratello di una cifra elevata (es. 200 mila euro) tramite giroconto o bonifico su c/c andrebbe effettuata tramite la forma solenne prevista dall’art. 729 c.c., cioè davanti al Notaio alla presenza di testimoni, diversamente sarebbe considerata civilisticamente nulla per le parti, donante e donatario e per eventuali eredi degli stessi.
La Cassazione a Sezioni Unite ha posto la parola fine alle donazioni cosiddette “informali”, cioè a quelle donazioni di non modico valore effettuate senza atto pubblico (Cassazione n. 18725 del 27 luglio 2017, Presidente Renato Rorford e rel. Alberto Giusti) effettuate con bonifico bancario, confermando che si tratta di donazioni nulle.
La nullità è una sanzione molto grave che l’ordinamento fa discendere sugli atti privi di un elemento costitutivo fondamentale.
Se la donazione è nulla, l’atto può essere impugnato da chiunque ne abbia interesse e senza limiti di decadenza.
Una donazione dichiarata nulla dal giudice è improduttiva di effetti e si considera come se non fosse mai esistita.
Si rappresenta, tuttavia, che l’attuale prassi dell’Agenzia delle Entrate (illegittima) è quella di applicare l’imposta di donazione anche nel caso in cui la donazione effettuata sia nulla per mancanza del requisito di forma.
Nell’esempio sopra rappresentato l’imposta di donazione applicabile avrebbe come base imponibile 100 mila euro (200 mila decurtati della franchigia di 100 mila euro prevista per le donazioni tra fratelli) con aliquota al 6%. Si avrebbe una tassazione di 6 mila euro.
L’Erario, tra l’altro, può facilmente accorgersi dell’avvenuta esecuzione di bonifici di notevole entità, in quanto effettua sovente controlli a campione sui contribuenti e dispone di rilevamenti automatici, pertanto difficilmente il bonifico di una somma considerevole passerebbe inosservato.
L’oggetto della donazione
La natura personale del contratto di donazione fa sì che sia il donante a stabilire l’oggetto della stessa.
Possono costituire oggetto di donazione tutti i beni e diritti che possono arricchire il patrimonio del donatario quali si indicano, a titolo esemplificativo, beni immobili, crediti, aziende, denaro, veicoli, gioielli, opere d’arte etc.
La legge tuttavia pone alcuni divieti e stabilisce che la donazione non può comprendere che i beni presenti del donante: se la donazione comprende beni futuri, l’atto è nullo limitatamente a questi; al contrario è valido la donazione che ha ad oggetto frutti non ancora separati (art. 771 comma 1 c.c.).
Se oggetto della donazione è un’universalità di cose ed il donante ne conservi il godimento trattenendola pressò i sé, si considerano comprese nella donazione anche le cose che vi si aggiungono successivamente, salvo che dall’atto risulti una volontà diversa (art. 771 comma 2 c.c.).
La donazione che ha per oggetto prestazioni periodiche si estingue alla morte del donante, salvo che dall’atto risulti una diversa volontà (art. 772 c.c.); quella fatta congiuntamente a favore di più donatari s’intende fatta per parti uguali, salvo che dall’atto risulti una volontà diversa: se uno dei donatari non vuole o non può accettare, la quota resta nella titolarità del donante, salvo che quest’ultimo abbia previsto espressamente l’accrescimento della quota degli altri donatari (art. 773 c.c.).
Divieto di mandato e procura
La donazione è un atto strettamente personale.
In virtù di ciò sono vietati sia il mandato sia la procura con cui il donante conferisce a terzi il diritto di rappresentarlo, con facoltà di designare la persona del donatario o di determinare l’oggetto della donazione.
Al contrario è valida la donazione a favore di persone che un terzo sceglierà tra più persone designate dal donante o appartenenti a determinate categorie, o a favore di una persona giuridica tra quelle indicate dal donante stesso (art. 778 comma 2 c.c.).
E’ del pari valida la donazione che ha per oggetto una cosa che un terzo determinerà tra più cose indicate dal donante o entro i limiti di valore dal donante stesso stabiliti (art. 778 comma 3 c.c.).
Modo e condizione della donazione
La donazione può essere gravata di un onere o modo (il modo o onere, come già detto, è elemento accidentale del contratto che consiste in un’obbligazione che limita il vantaggio derivante da un’attribuzione gratuita), al cui adempimento il donatario è tenuto entro i limiti del valore della cosa gravata (art. 793 comma 2 c.c.).
L’onere deve essere possibile e lecito. Il modo impossibile o illecito si considera non apposto; rende tuttavia nulla la donazione se ne ha costituito il solo motivo determinante (art. 794 c.c.).
Per l’adempimento del modo possono agire il donante qualsiasi interessato, anche durante la vita del donante (art. 793 comma 3 c.c.).
La risoluzione della donazione invece, in caso di inadempimento del modo, è possibile soltanto se sia espressamente nell’atto di donazione, può essere domandata dal donante o dai suoi eredi (art. 793 comma 4 c.c.).
Dalla donazione modale deve essere distinta la donazione condizionata i cui effetti si producono o cessano (se la condizione è rispettivamente sospensiva o risolutiva) al verificarsi dell’evento previsto.
Il codice contempla alcune figure di donazione condizionata:
-
- donazione obnuziale (art. 785 c.c.): essa è fatta in vista di un futuro matrimonio; è un atto di autonomia privata, non un contratto e dunque si perfeziona senza bisogno dell’accettazione del beneficiario ma non produce effetti finché non segue il matrimonio;
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- donazione con riserva di disporre (art. 790 c.c.): il donante può riservarsi la facoltà di disporre di qualche oggetto compreso nella donazione o di una determinata somma sui beni donati. In tal caso l’esercizio della facoltà di disposizione opera alla stregua di un evento risolutivo degli effetti della donazione;
- donazione con patto di riversibilità (art. 791 c.c.): il donante stabilisce che in caso si premorienza del donatario, le cose donate rientrino nella titolarità del donante. Quindi la premorienza del donatario rispetto al donante opera come condizione risolutiva dell’atto.
Invalidità della donazione
L’illiceità del motivo rende nulla la donazione quando risulta dall’atto ed è il solo che ha determinato il donante alla liberalità (art. 788 c.c).
L’errore sul motivo rende annullabile la donazione purché il motivo risulti dall’atto e sia il solo che abbia determinato il donante alla liberalità (art. 787 c.c.).
Una particolare figura di donazione, nella quale assume particolare rilevanza il motivo, è quella della donazione rimuneratoria (art. 770 c.c.) ove l’attribuzione patrimoniale gratuita è fatta “per riconoscenza o in considerazione dei meriti del donatario o per speciale rimunerazione”.
Proprio la rilevanza del motivo fa sì che la donazione rimuneratoria non possa essere revocata.
Inadempimento
In caso di inadempimento o di ritardo nell’eseguire la donazione, il donante è responsabile solo per dolo o colpa grave (art. 789 c.c).
Il donante non è responsabile per i vizi della cosa donata, se non in caso di dolo (art. 798 c.c.).
Il donante poi è tenuto a garanzia verso il donatario per l’evizione che il quest’ultimo può soffrire delle cose donate ma solo in tre casi tassativi previsti dall’art. 797 c.c.:
-
- se ha espressamente promesso la garanzia;
-
- se l’evizione dipende dal dolo o dal fatto personale di lui;
- se si tratta di donazione che impone oneri al donatario, o di donazione rimuneratoria, nei quali casi la garanzia è dovuta fino alla concorrenza dell’ammontare degli oneri o dell’entità delle prestazioni ricevute dal donante.
Revocazione
La donazione può essere revocata, ai sensi dell’art. 800 c.c., per ingratitudine o per sopravvenienza dei figli.
E’ escluso dalla donazione per ingratitudine (art. 801 c.c.):
-
- chi ha volontariamente ucciso o tentato di uccidere la persona della cui donazione si tratta, o il coniuge, o un discendente, o un ascendente della medesima, purché non ricorra alcune delle cause che escludono la punibilità a norma della legge penale;
-
- chi ha denunciato una di tali persone per reato punibile con l’ergastolo o con la reclusione per un tempo non inferiore nel minimo a tre anni, se la denuncia è stata dichiarata calunniosa in giudizio penale; ovvero ha testimoniato contro le persone medesime imputate dei predetti reati, se la testimonianza è stata dichiarata, nei confronti di lui, falsa in giudizio penale;
- chi si è reso colpevole d’ingiuria grave verso il donante o ha dolosamente arrecato grave pregiudizio al patrimonio di lui o gli ha rifiutato indebitamente gli alimenti.
L’azione deve essere proposta dal donante o dai suoi eredi, contro il donatario o i suoi eredi, entro l’anno dal giorno in cui il donante è venuto a conoscenza del fatto che consente la revocazione.
Se il donatario ha commesso l’omicidio volontario del donante o gli ha dolosamente impedito di revocare la donazione, il termine annuale decorre dal giorno in cui gli eredi hanno avuto notizia della causa della revocazione (art. 802 c.c).
Le donazioni fatte da chi non aveva o ignorava di avere figli o discendenti al tempo della donazione possono essere revocate per la sopravvenienza o l’esistenza di un figlio o discendente del donante. Possono inoltre essere revocate per il riconoscimento di un figlio, salvo che si provi che al tempo della donazione il donante aveva notizia dell’esistenza del figlio. La revocazione può essere domandata anche se il figlio del donante era già concepito al tempo della donazione (art. 803 c.c).
In quest’ultimo caso, il termine per proporre l’azione è di cinque anni dal giorno della nascita dell’ultimo figlio o discendente, ovvero della notizia dell’esistenza del figlio o discendente, ovvero dall’avvenuto riconoscimento del figlio naturale. Se il figlio o discendente “sopravvenuto” muore, l’azione non può essere proseguita (art. 804 c.c.).
Donazione indiretta
Lo scopo liberale di arricchire un’altra persona si può raggiungere o con un contratto di donazione o in molti modi indiretti e cioè avvalendosi di negozi che hanno una causa propria diversa da quella della liberale. In altri termini al beneficiario è attribuito un arricchimento di contenuto identico a quello della donazione (trasferimento di un diritto o assunzione di un’obbligazione) ma attraverso la stipulazione di un contratto diverso dalla donazione.
Esempi di donazione indiretta sono:
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- la rinuncia abdicativa fatta cioè senza corrispettivo: si pensi alla rinuncia di un diritto di usufrutto o servitù;
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- il contratto a favore di terzi al fine di fare acquistare ad un terzo l’immobile trasferito o altre utilità;
-
- l’adempimento del terzo che si ha quando si adempie ad un obbligo altrui;
-
- la disposizione di un bene in trust;
-
- la donazione mista come la vendita di un bene ad un prezzo notevolmente inferiore rispetto al valore di mercato.
Da sottolineare che i casi appena elencati costituiscono donazioni indirette solo ed esclusivamente se fatti per spirito di liberalità.
In caso contrario non si applica la disciplina sostanziale della donazione.
Disciplina della donazione indiretta
La donazione indiretta rientra tra le c.d. liberalità atipiche la cui disciplina, ai sensi dell’articolo 809 c.c., prevede:
- l’applicazione delle norme riguardanti l’atto per il tramite del quale la liberalità è compiuta (pertanto la donazione indiretta è valida ed efficace anche se non sia stata adottata la forma dell’atto pubblico, purché ovviamente sia rispettata la forma propria del tipo negoziale adottato).
Si tratta però pur sempre di liberalità, in quanto arricchisce chi la riceve e diminuisce il patrimonio di chi la fa: per tal motivo, sempre l’art. 809 c.c., prevede:
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- l’estensione delle sole norme sulla donazione riguardanti la revocazione per causa di ingratitudine e per sopravvenienza di figli, e la reintegrazione della quota dovuta ai legittimari;
- l’applicazione delle norme in tema di collazione.
Rimedi processuali: cenni
Lesione di legittima: azione di riduzione ed azione di restituzione contro gli aventi causa dai donatari
La riserva di legge
La legge consente a ciascun soggetto capace di disporre nel modo che ritiene più opportuno del suo patrimonio per il tempo in cui avrà cessato di vivere e consente altresì al medesimo soggetto capace di donare i propri beni: ciò può avvenire entro inderogabili limiti di legge ed in particolare, cioè, laddove non vengano lesi i diritti che la legge assicura ai congiunti più stretti.
In altre parole, l’ordinamento giuridico impone, nella successione, la riserva di una quota d’eredità a favore di soggetti legati all’ereditando da vincoli di sangue e per rapporto di coniugio.
Tale quota è definita quota indisponibile, ma anche di legittima o di riserva: i successibili che vi hanno diritto sono designati con il nome di legittimari o riservatari o successori necessari (perché devono necessariamente succedere).
Questi non devono essere confusi con i successori legittimi ai quali viene devoluto il patrimonio ereditario quando manca il testamento.
Azione di riduzione
Se il testatore con le disposizioni testamentarie o con le donazioni fatte in vita eccede la quota disponibile (individuata nell’art. 556 c.c.), si impone la necessità di integrare le quote di riserva.
Il legittimario che si ritiene leso può agire giudizialmente per ottenere la riduzione dell’une o delle altre nella misura sufficiente a reintegrare la legittima.
A tal fine la legge prevede un’apposita azione detta di riduzione.
L’art. 557 comma 1 c.c. statuisce che “la riduzione delle donazioni e delle disposizioni lesive della porzione di legittima non può essere domandata che dai legittimari e dai loro eredi o aventi causa”.
Quest’azione è irrinunciabile dai legittimari finché il donante è in vita.
La legittimazione passiva riguarda i destinatari delle disposizioni testamentarie che eccedono le quote di cui il defunto poteva disporre: queste vengono diminuite proporzionalmente, senza distinguere tra eredi e legatari, salvo che il testatore abbia diversamente disposto in previsione dell’esperimento dell’azione di riduzione: afferma infatti l’art. 558 comma 2 c.c. che “se il testatore ha dichiarato che una sua disposizione deve avere effetto a preferenza di altre, questa disposizione non si riduce, se non in quanto il valore delle altre non sia sufficiente a integrare la quota riservata ai legittimari”.
Per ulteriori integrazioni della riserva possono essere chiamati in giudizio i donatari: ai sensi dell’art. 559 c.c. le donazioni si riducono cominciando dall’ultima e risalendo via via alle anteriori.
Se l’azione di riduzione va a buon fine, il beneficiario delle disposizioni testamentarie o il donatario deve restituire in tutto o in parte il bene.
Una disciplina particolare è prevista per l’ipotesi di riduzione del legato o della donazione di immobili (art. 560 c.c.) e per la restituzione degli immobili (art. 561 c.c.).
La domanda di riduzione, se ha per oggetto beni immobili o mobili registrati, è soggetta a trascrizione e a prescrizione decennale: in caso di disposizione testamentaria lesiva della legittima, il termine decorre dalla data di accettazione di colui che è stato chiamato all’eredità con il testamento che ha determinato la lesione della riserva; laddove invece la lesione della legittima sia stata cagionata da una donazione, il termine decorre dall’apertura della successione.
Azione di restituzione contro gli aventi causa dai donatari
Se i donatari contro i quali è stata pronunciata la riduzione hanno alienato a terzi gli immobili donati e non sono trascorsi venti anni dalla trascrizione della donazione, il legittimario, premessa l’escussione dei beni del donatario, può chiedere ai successivi acquirenti, nel modo e nell’ordine in cui si potrebbe chiederla ai donatari medesimi, la restituzione degli immobili.
L’azione per ottenere la restituzione deve proporsi secondo l’ordine di data delle alienazioni cominciando dall’ultima. Contro i terzi acquirenti può anche essere richiesta, entro il termine di cui al primo comma, la restituzione dei beni mobili, oggetto della donazione, salvi gli effetti del possesso di buona fede.
In ogni caso il terzo acquirente può liberarsi dall’obbligo di restituzione in natura delle cose donate pagandone l’equivalente in denaro (art. 563 c.c.).
Profili fiscali di testamento e donazione
La successione mortis causa – sia che trovi la propria fonte in un testamento sia che la trovi nella legge – e le donazioni impongono una serie di adempimenti anche dal punto di vista fiscale.
In particolare è prevista l’imposta di successione e donazione.
Entro un anno dall’apertura della successione, gli eredi devono presentare all’Agenzia delle Entrate la dichiarazione di successione.
Tale dichiarazione contiene le generalità dei successori e la descrizione dei beni oggetto della successione ed è funzionale al pagamento dell’imposta sulle successioni. Si tratta di un adempimento fiscale fondamentale, in quanto costituisce condizione imprescindibile al fine di poter disporre dei beni ricevuti a causa di morte.
L’imposta di successione e donazione si applica «sui trasferimenti di beni e diritti per causa di morte, per donazione o a titolo gratuito e sulla costituzione di vincoli di destinazione».
L’elenco dettagliato dei presupposti del tributo comprende:
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- il trasferimento di beni e diritti mediante successione mortis causa;
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- le donazioni e altre liberalità tra vivi (escluse le erogazioni liberali effettuate per spese di mantenimento e di educazione e quelle sostenute per malattia, quelle ordinarie fatte per abbigliamento o per nozze e le donazioni di modico valore);
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- le liberalità indirette risultanti da atti soggetti a registrazione;
-
- la costituzione di vincoli di destinazione;
-
- il trasferimento di beni e diritti mediante atti a titolo gratuito (vale a dire atti che non prevedono a carico del beneficiario alcuna controprestazione, ma sono privi dello spirito di liberalità tipico delle donazioni);
- la costituzione di diritti reali di godimento, la rinunzia a diritti reali o di credito e la costituzione di rendite o pensioni.
Non sono soggetti all’imposta i trasferimenti gratuiti, effettuati anche mediante patti di famiglia (di cui all’art. 768-bis e ss. c.c.), a favore dei discendenti e del coniuge, aventi ad oggetto aziende o rami di esse, quote sociali o azioni.
Quando le quote sociali o le azioni si riferiscono a società di capitali, cooperative o società di mutua assicurazione residenti nel territorio dello Stato, l’applicazione del particolare regime fiscale è subordinata alla condizione che il possesso delle partecipazioni consenta al beneficiario di acquisire o integrare il controllo della società attraverso la maggioranza dei voti esercitabili nell’assemblea ordinaria.
È sempre necessario che, in caso di trasferimento di azienda o di un suo ramo, il beneficiario prosegua l’esercizio dell’attività d’impresa e che, in caso di trasferimento di partecipazioni, detenga il controllo per un periodo non inferiore a cinque anni dalla data del trasferimento.
L’imposta è dovuta dagli eredi e dai legatari. Obbligati a presentare la dichiarazione sono: i chiamati all’eredità (per legge o per testamento, anche se non hanno ancora accettato l’eredità, purché non vi abbiano rinunziato) e i legatari; i soggetti immessi nel possesso temporaneo dei beni dell’assente; gli amministratori dell’eredità; i curatori dell’eredità giacente; gli esecutori testamentari; i trust.
I chiamati all’eredità e gli altri soggetti obbligati a presentare la dichiarazione rispondono solidamente dell’imposta nel limite del valore dei beni ereditari rispettivamente posseduti.
Gli eredi rispondono in solido dell’imposta globalmente dovuta (ma chi accetta con beneficio d’inventario ne risponde nel limite del valore della propria quota ereditaria).
I legatari sono obbligati al pagamento dell’imposta relativa ai rispettivi legati.
Pertanto, bisogna distinguere tra soggetti obbligati a presentare la dichiarazione e soggetti obbligati a pagare l’imposta.
I chiamati all’eredità sono obbligati, in ogni caso, a presentare la dichiarazione, e sono obbligati a pagare l’imposta solo se sono nel possesso dei beni ereditari (e nel limite del valore dei beni posseduti).
Identica alla posizione dei chiamati è la posizione degli altri soggetti obbligati a presentare la dichiarazione.
Tali soggetti hanno obblighi limitati. I legatari sono obbligati a presentare la dichiarazione ma sono obbligati a pagare soltanto la parte d’imposta che grava sul legato; solo gli eredi, quindi, sono obbligati in modo pieno.
Occorre distinguere tra soggetti residenti e soggetti non residenti: in caso di morte di un soggetto residente nello Stato «l’imposta è dovuta in relazione a tutti i beni e diritti trasferiti, ancorché esistenti all’estero»; invece se, alla data dell’apertura della successione, il de cuius è residente all’estero, l’imposta è dovuta soltanto sui beni esistenti in Italia.
L’imposta non è dunque informata al principio di territorialità, ma ad un criterio di tipo soggettivo, quale è la residenza.
La base imponibile per calcolare l’imposta è costituita dal valore complessivo netto dei beni devoluti a ciascun beneficiario, considerando le franchigie. Il valore netto si ottiene sottraendo, al valore dell’attivo, le passività e gli oneri deducibili.
Si considerano compresi nell’attivo ereditario danaro, gioielli e mobilia per un importo pari al dieci per cento del valore globale netto dell’asse ereditario (anche se non dichiarati o dichiarati per un importo minore); la presunzione può essere vinta con la formazione di un inventario.
Si presumono compresi nell’attivo ereditario, salvo prova contraria, i titoli di qualsiasi specie il cui reddito è stato indicato nell’ultima dichiarazione dei redditi presentata dal defunto.
Le partecipazioni in società si considerano comprese nell’attivo ereditario anche se per clausola del contratto di società o dell’atto costitutivo o per atto parasociale ne sia previsto a favore di altri il diritto di accrescimento o il diritto di acquisto ad un prezzo inferiore al loro valore normale.
Non sono compresi nell’attivo ereditario:
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- i trasferimenti a favore dello Stato, delle regioni, delle province, delle città metropolitane e dei comuni, quelli a favore di enti pubblici e di fondazioni o associazioni legalmente riconosciute, che hanno come scopo esclusivo l’assistenza, lo studio, la ricerca scientifica, l’educazione, l’istruzione o altre finalità di pubblica utilità, nonché quelli a favore di ONLUS e fondazioni bancarie;
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- i titoli del debito pubblico ed i veicoli iscritti nel pubblico registro automobilistico;
- i beni culturali.
Sono inoltre esenti, a particolari condizioni, i trasferimenti di aziende o rami di esse e di quote sociali e azioni, effettuati anche tramite patti di famiglia (art. 768-bis c.c.), a favore dei discendenti e del coniuge.
La legge c.d. “dopo di noi” ha introdotto l’esenzione da imposta per i beni o diritti conferiti in trust o gravati da vincoli di destinazione o destinati a fondi speciali disciplinati con contratto di affidamento fiduciario anche ad Onlus, istituiti in favore di persone con disabilità grave.
La legge detta regole specifiche per la valutazione di beni immobili e altri diritti reali immobiliari; aziende, navi e aeromobili; azioni, obbligazioni, altri titoli e quote sociali; rendite e pensioni; crediti e altri beni. Per gli immobili, la base imponibile è data dal valore venale in comune commercio alla data di apertura della successione, ma il valore dichiarato non può essere rettificato quando sia correttamente determinato in base al reddito catastale.
Prevede infatti l’art. 34 del T.u. successioni che non sono rettificabili il valore degli immobili iscritti in catasto con attribuzione di rendita, dichiarato in misura non inferiore, per i terreni, a settantacinque volte il reddito dominicale risultante in catasto e, per i fabbricati, a cento volte il reddito risultante in catasto, aggiornati con i coefficienti stabiliti per le imposte sui redditi.
È invece rettificabile il valore dichiarato dei terreni edificabili.
Per le aziende, la base imponibile è data dal valore complessivo dei beni e diritti che ne fanno parte, al netto delle passività; se il defunto era obbligato alla tenuta delle scritture contabili, si ha riguardo alle attività e passività indicate nell’ultimo inventario regolarmente redatto e vidimato (tenendo conto dei mutamenti successivamente intervenuti).
Nel determinare la base imponibile delle aziende, delle azioni e delle quote sociali non si considera l’avviamento.
La base imponibile, per azioni, obbligazioni, altri titoli e quote sociali, è determinata assumendo:
-
- per i titoli quotati in borsa o negoziati al mercato ristretto, la media dei prezzi di compenso o dei prezzi dell’ultimo trimestre anteriore all’apertura della successione;
- per le azioni e per i titoli o quote di partecipazione al capitale di enti diversi dalle società, non quotate in borsa, né negoziati al mercato ristretto, nonché per le quote di società non azionarie, il valore proporzionalmente corrispondente al valore, alla data di apertura della successione, del patrimonio netto dell’ente o della società risultante dall’ultimo bilancio pubblicato o dall’ultimo inventario regolarmente redatto e vidimato, ovvero, in mancanza di bilancio o inventario, al valore complessivo dei beni e dei diritti appartenenti all’ente o alla società, al netto delle passività.
La base imponibile dell’imposta è il patrimonio netto; vi sono perciò, norme che disciplinano le passività deducibili.
La regola è che le passività deducibili sono costituite: dai debiti del defunto esistenti alla data di apertura della successione; dalle spese mediche e chirurgiche sostenute dagli eredi negli ultimi sei mesi di vita del defunto, e dalle spese funerarie, ma questa regola-base è accompagnata da numerose altre norme, che pongono limiti e condizione alla deduzione.
Tra queste norme, vanno qui ricordate le seguenti:
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- i debiti del defunto devono risultare da atto scritto di data certa anteriore all’apertura della successione o da provvedimento giurisdizionale definitivo;
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- i debiti inerenti all’esercizio di imprese sono deducibili anche se risultano dalle scritture contabili obbligatorie del defunto, regolarmente tenute a norma di legge;
- se il defunto non era obbligato alla tenuta di scritture contabili, i debiti cambiari e i debiti verso aziende e istituti di credito, compresi i saldi passivi dei conti correnti, sono ammessi in deduzione anche se risultano dalle scritture contabili obbligatorie, regolarmente tenute a norma di legge, del trattario, o del prenditore, o dell’azienda o istituto di credito.
L’imposta è proporzionale, con la previsione di aliquote differenti in relazione al grado di parentela dei successori con il defunto:
-
- 4 per cento, per il coniuge e i parenti in linea retta, da calcolare sul valore eccedente, per ciascun erede, 1.000.000 di euro;
-
- 6 per cento, per fratelli e sorelle, da calcolare sul valore eccedente, per ciascun erede, 100.000 euro;
-
- 6 per cento, da calcolare sul valore totale (cioè senza alcuna franchigia), per gli altri parenti fino al quarto grado, affini in linea retta, nonché affini in linea collaterale fino al terzo grado;
- 8 per cento, da calcolare sul valore totale (cioè senza alcuna franchigia), per le altre persone (i non parenti).
Ai soli fini dell’applicazione della franchigia sulla quota devoluta all’erede o al legatario, si deve tener conto del valore delle donazioni fatte dal de cuius a favore dello stesso erede o legatario.
Nel computo della franchigia rilevano soltanto le donazioni pregresse per le quali, in base al regime vigente ratione temporis, sia stata riconosciuta una franchigia d’imposta che abbia assorbito, in tutto o in parte, l’imposta dovuta. Più precisamente, le donazioni pregresse rilevano nei limiti di valore relativamente al quale il beneficiario abbia fruito della franchigia. Detto valore deve essere poi attualizzato, avendo riguardo al valore normale dei beni e dei diritti alla data di apertura della successione del donante. Rilevano tutte le donazioni pregresse per le quali, in considerazione del rapporto intercorrente tra donante e donatario, non sia stata applicata l’imposta.
A seguito dell’ampliamento dell’ambito di applicazione dell’imposta sulle successioni e donazioni, devono considerarsi non solo le donazioni, ma anche gli atti a titolo gratuito e la costituzione di vincoli di destinazione.
Quanto al procedimento per la presentazione della dichiarazione di successione
Sono obbligati a presentare la dichiarazione: i chiamati all’eredità e i legatari; gli immessi nel possesso temporaneo dei beni; gli amministratori dell’eredità e i curatori delle eredità giacenti; gli esecutori testamentari.
Quando vi sono più obbligati, la dichiarazione presentata da uno degli obbligati libera tutti.
Il termine per la presentazione della dichiarazione è di dodici mesi dall’apertura della successione.
Il chiamato è obbligato fino a quando conserva lo status di chiamato; non lo è più se rinuncia all’eredità, prima di sei mesi; l’obbligo rimane definitivamente a suo carico se non rinuncia prima di sei mesi (ed, ovviamente, se accetta l’eredità).
Il contenuto della dichiarazione è piuttosto complesso; in essa devono essere indicati, tra l’altro (a parte i dati riguardanti il defunto e i chiamati): i beni che compongono l’eredità, quelli alienati negli ultimi sei mesi di vita e quelli donati; il valore di tali beni; i crediti contestati e quelli verso enti pubblici non ancora liquidati; le passività, ecc.
Insomma, nella dichiarazione di successione deve essere indicato tutto ciò che rileva ai fini dell’applicazione dell’imposta (per la determinazione del presupposto e della base imponibile, per la determinazione delle aliquote, ecc.).
Devono essere allegati diversi documenti (certificato di morte, stato di famiglia del defunto e degli eredi, testamento, estratti catastali, bilancio e inventario se in successione cadono aziende, documenti di prova delle passività, ecc.).
Sulla base della dichiarazione (o delle dichiarazioni) di successione, l’ufficio liquida l’imposta principale e notifica l’“avviso di liquidazione” entro il termine decadenziale di tre anni dalla presentazione della dichiarazione.
In sede di liquidazione dell’imposta principale l’ufficio (analogamente a quanto previsto nella liquidazione delle imposte sui redditi dovute in base alla dichiarazione) corregge gli errori materiali e di calcolo commessi nella dichiarazione ed esclude le passività e gli oneri deducibili non provati, nonché le riduzioni e le detrazioni dell’imposta non spettanti perché non previste dalla legge o non provate.
Se la dichiarazione richiede rettifiche diverse da quelle già indicate (cioè se sono accertati beni non dichiarati o sono da rettificare i valori dichiarati), l’ufficio emette un atto denominato “avviso di rettifica e di liquidazione della maggiore imposta”.
Con tale atto l’ufficio rettifica la dichiarazione accertando beni dell’asse ereditario non dichiarati; alienazioni effettuate negli ultimi sei mesi di vita; donazioni non denunciate (ai fini della determinazione delle aliquote).
Esso provvede, inoltre, a rettificare il valore dei beni dichiarati, e ad escludere le passività non deducibili. Se la dichiarazione è omessa, si ha accertamento d’ufficio.
La riscossione dell’imposta avviene previa emissione, da parte dell’ufficio, dell’avviso di liquidazione, dell’avviso di rettifica e liquidazione o dell’avviso di accertamento e liquidazione. Il pagamento deve essere effettuato entro novanta giorni dalla notifica di tali atti. In caso di pendenza di giudizio, la riscossione è frazionata se l’imposta è complementare (un terzo entro novanta giorni dall’avviso; due terzi dopo la decisione di primo grado; l’intero dopo la decisione di secondo grado).
L’imposta supplementare è esigibile per intero dopo il secondo grado. L’imposta può essere pagata, oltre che in contanti, con titoli del debito pubblico, con titoli di credito bancari e postali, e con la cessione di beni culturali.
Se l’imposta non è pagata entro novanta giorni dall’avviso, si procede alla riscossione coattiva mediante iscrizione a ruolo.
L’imposta di cui si è parlato finora si applica anche alle donazioni stipulate mediante atto pubblico, e, in generale, ai trasferimenti a titolo gratuito, oltre che alla costituzione di vincoli di destinazione.
Gli atti gratuiti che non determinano il trasferimento di diritti, come, per esempio, il comodato, non sono tassati con questa imposta, ma con imposta di registro.
Le donazioni indirette sono soggette ad imposta in due casi:
-
- quando l’esistenza di esse risulti da dichiarazioni rese dall’interessato nell’ambito di procedimenti diretti all’accertamento di tributi;
-
- quando le liberalità abbiano determinato, da sole o unitamente a quelle già effettuate nei confronti del medesimo beneficiario, un incremento patrimoniale superiore all’importo di 350 milioni di lire (180.760 euro).
la sigillazione della scheda o del suo involucro, in modo che la scheda non possa essere aperta senza rompere il sigillo;
la dichiarazione del testatore alla presenza di due testatori che il plico contiene il suo testamento;
la redazione dell’atto di ricevimento sullo stesso plico o su altro involucro sigillato dal notaio;
la sottoscrizione dell’atto di ricevimento da parte del testatore, dei testimoni e del notaio.
L’art. 605 comma 5 c.c. specifica che “tutto ciò deve essere fatto di seguito e senza passare ad altri atti”.
A differenza dell’olografo, la scheda testamentaria può non essere autografa: può essere scritta, come afferma l’art. 604 comma 1, anche da un terzo o con mezzi meccanici.
La scheda se scritta dal testatore deve essere da lui sottoscritta alla fine delle disposizioni, altrimenti deve essere fatta menzione nell’atto di ricevimento della causa che ha impedito al testatore di sottoscrivere. Se la scheda è scritta, in tutto o in parte da altri, o con mezzi meccanici, “deve portare la sottoscrizione del testatore anche in ciascun mezzo foglio, unito o separato”.
Non occorre che alla scheda sia apposta la data: la data del testamento segreto è quella dell’atto di ricevimento.
L’art. 607 c.c. statuisce poi che “il testamento segreto, che manca di qualche requisito suo proprio, ha effetto come testamento olografo, qualora di questo abbia i requisiti”.
Il testamento segreto può essere ritirato in ogni tempo dalle amni del notaio (art. 608 c.c.).
Invalidità del testamento segreto
Il testamento segreto è nullo, ex art. 606 comma 1 c.c. quando “manca la redazione per iscritto, da parte del notaio, delle dichiarazioni del testatore” e la sottoscrizione del testatore o del notaio.
Come per il testamento pubblico, gli altri vizi di forma non importano la nullità ma l’annullabilità del testamento.
I testamenti speciali
La legge consente di derogare alle forme testamentarie ordinarie quando ricorrono talune circostanze le quali rendono non consentito o non agevole ricorrere al notaio.
La prima forma di testamento speciale è consentita in presenza di malattie contagiose, cause di pubblica calamità o infortunio (art. 609 c.c.): in tal caso il testamento può essere ricevuto da un notaio, dal giudice di pace del luogo, da chi svolge le funzioni di sindaco ed anche da un ministro di culto.
La seconda forma è consentita durante un viaggio a bordo di navi o aeromobili (artt. 611 e 616 c.c.): in tali casi il testamento può essere ricevuto dal comandante della nave o dell’aeromobile.
La terza è consentita ai militari ed assimilati (artt. 617 e 618 c.c.): il testamento può essere ricevuto da un ufficiale, anche della Croce Rossa, o da un cappellano militare.
I testamenti speciali esigono comunque la forma scritta e la sottoscrizione del testatore e del ricevente e di due testimoni.
Caratteristica comune di tali forme testamentarie è la loro provvisorietà: è infatti previsto che tali testamenti perdano la loro efficacia tre mesi dopo la cessazione della causa che ha impedito al testatore di valersi delle forme ordinarie o dopo che il testatore sia venuto a trovarsi in un luogo in cui è possibile fare testamento nelle forme ordinarie.
Revocazione del testamento
Il testamento, qualunque sia la forma (olografa, pubblica o segreta), può essere revocato.
La revoca può essere espressa o tacita.
La revocazione espressa può farsi solamente o con un atto che abbia gli stessi requisiti formali richiesti per un valido testamento (pubblico, segreto, olografo), indipendentemente dal fatto che nell’atto sia manifestata solamente la volontà di revocare un testamento precedente oppure siano anche contenute nuove disposizioni testamentarie, ovvero con un apposito atto ricevuto da notaio in presenza di due testimoni, in cui il testatore personalmente dichiara di revocare, in tutto o in parte, le disposizioni anteriori (art. 680 c.c).
Statuisce poi l’art. 681 c.c. che “la revocazione totale o parziale di un testamento può essere a sua volta revocata … In tal caso rivivono le disposizioni revocate”.
La revocazione tacita si verifica in due casi: innanzitutto con un testamento posteriore il quale, anche se non disponga la revoca espressa di eventuali testamenti precedenti, comporta la revoca tacita delle disposizioni contenute in atti anteriori che siano incompatibili con le nuove volontà del testatore (art. 682 c.c.).
In secondo luogo, per quanto riguarda il solo testamento olografo, se distrutto, lacerato o cancellato esso si considera in tutto o in parte revocato a meno che si provi che fu distrutto, lacerato o cancellato da persona diversa dal testatore, ovvero si provi che il testatore non ebbe l’intenzione di revocarlo (art. 684 c.c.).
Il ritiro del testamento segreto, ad opera del testatore, dalle mani del notaio o dell’archivista presso cui si trova depositato, non importa revocazione quando la scheda testamentaria possa valere come testamento olografo.
Infine, ai sensi dell’art. 687 c.c., “le disposizioni a titolo universale o particolare, fatte da chi al tempo del testamento non aveva o ignorava di aver figli o discendenti, sono revocate di diritto per l’esistenza o la sopravvenienza di un figlio o di un discendente del testatore, benché postumo, anche adottivo, ovvero per il riconoscimento di un figlio nato fuori del matrimonio”.
La revocazione ha luogo anche se il figlio è stato concepito al tempo del testamento ma, al contrario, non ha luogo se il testatore abbia contemplato nel testamento il caso dell’esistenza o della sopravvenienza di figli, anche limitandosi a lasciare loro la legittima.
La pubblicazione del testamento
La pubblicazione è l’atto mediante il quale il notaio rende manifesta l’esistenza del testamento olografo (art. 620 c.c.) o del testamento segreto (art. 621 c.c.).
La pubblicazione ha luogo, su richiesta di chiunque vi abbia interesse, ad opera di un notaio. Anzi è fatto obbligo a chiunque sia in possesso di un testamento olografo di presentarlo ad un notaio dopo la morte del testatore (art. 620 c.c.) per la pubblicazione.
La legge afferma altresì che chiunque crede di avervi interesse può chiedere, con ricorso al tribunale del circondario in cui si è aperta la successione, che sia fissato un termine per l’apertura e la pubblicazione.
Il procedimento per la pubblicazione consta delle seguenti formalità:
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- presenza dei testimoni;
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- redazione nella forma degli atti pubblici di un verbale nel quale il notaio descrive lo stato del testamento, ne riproduce il contenuto e fa menzione della sua apertura se l’atto è stato presentato chiuso con sigillo;
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- sottoscrizione del verbale ad opera della persona che presenta il testamento, dei testimoni e del notaio;
- allegazione al verbale sia della carta in cui è scritto il testamento, vidimata in ciascun mezzo foglio dal notaio e dai testimoni, sia dell’estratto dell’atto di morte del testatore o della copia del provvedimento che ordina l’apertura degli atti di ultima volontà dell’assente o della sentenza che dichiara la morte presunta.
Il notaio che ha ricevuto un testamento pubblico, appena gli è nota la morte del testatore, o, nel caso di testamento olografo o segreto, dopo la pubblicazione, comunica l’esistenza del testamento agli eredi e legatari di cui conosce il domicilio o la residenza (art. 623 c.c.).
La pubblicazione non è requisito di validità o di efficacia del testamento ma è indispensabile qualora se ne voglia pretendere il rispetto o laddove si voglia produrlo in giudizio.
La registrazione del testamento
Diversa dalla pubblicazione è la registrazione del testamento nel Registro Generale dei Testamenti (R.G.T.) affidato all’Ufficio centrale degli archivi notarili e da questo tenuto mediante un sistema informatizzato.
Si tratta di uno strumento volto ad agevolare la conoscibilità del testamento.
La consultazione del Registro è ammessa solo relativamente ai testamenti di persone defunte: non può essere fornita alcuna notizia, durante la vita del testatore, riguardo all’esistenza o meno di iscrizioni.
Oggetto della registrazione sono i testamenti pubblici, segreti, speciali e i testamenti olografi depositati presso un notaio. Con riguardo ai testamenti non depositati, oggetto di registrazione è il verbale di pubblicazione. Devono essere poi registrati il ritiro dei testamenti segreti ed olografi depositati ed anche la revoca o la revocazione della revoca se fatte con un nuovo testamento che debba essere iscritto o con atto ricevuto da notaio.
L’obbligo della registrazione è a carico del notaio rogante o che comunque riceve gli atti soggetti a tali formalità.
L’obbligo è assolto mediante la trasmissione all’archivio notarile di una scheda contenente l’indicazione della forma e data del testamento (o del suo deposito), le generalità del testatore e del pubblico ufficiale che ha rogato o che è depositario dell’atto, nonché il numero di repertorio.
L’archivio notarile, a sua volta, deve trasmettere i dati della scheda al registro Generale dei sono Testamenti.
Come reperire un testamento
Alla luce di quanto esposto nei precedenti paragrafi, laddove si tratti di reperire un testamento pubblico, segreto, speciale o un testamento olografo che sia stato depositato presso un notaio bisognerà interpellare il notaio depositario oppure, se questo ha cessato la sua attività, l’Archivio notarile dove sono conservati i suoi atti.
Qualora il testatore non abbia lasciato indicazione del nominativo del notaio a cui ebbe a depositare il testamento, la ricerca potrà essere effettuata presso il Consiglio Notarile la cui competenza territoriale ricade nelle località in cui operava il notaio cui presumibilmente si rivolse il testatore.
Altro sistema è quello di effettuare una ricerca nel “Registro Generale dei Testamenti” ove, come detto, sono registrati i testamenti pubblici, segreti, speciali e quelli olografi depositati presso un notaio.
L’esecuzione del testamento
Il testatore può nominare uno o più esecutori testamentari (art. 700 c.c.) scelti, eventualmente, anche tra le persone designate eredi o fra i legatari (art 701 comma 2 c.c.).
Non possono tuttavia essere nominati esecutori testamentari coloro che non hanno la piena capacità di obbligarsi (art. 701 c.c. comma 1 c.c.).
La funzione dell’esecutore è quella di curare che siano esattamente eseguite le disposizioni di ultima volontà del defunto (art. 703 c.c.).
A tal fine l’esecutore amministra la massa ereditaria prendendo possesso dei beni; il possesso, salva proroga, non può durare più di un anno a meno che, per evidenti motivi di necessità, l’autorità giudiziaria, sentiti gli eredi, non ne prolunghi la durata per un altro anno soltanto (art. 703 commi 2 e 3 c.c.); l’esecutore deve osservare la diligenza del buon padre di famiglia e compiere tutti gli atti di gestione occorrenti. Quando è necessario alienare beni dell’eredità, ne chiede l’autorizzazione all’autorità giudiziaria, la quale provvede sentiti gli eredi.
Nel caso di gravi irregolarità nell’adempimento dei suoi doveri o laddove compia atti che possano menomare la fiducia nel suo operato, può essere esonerato dall’ufficio dall’autorità giudiziaria su istanza di qualsiasi interessato.
L’ufficio è gratuito salva diversa volontà del testatore.
Al termine deve rendere conto della sua gestione e consegnare i beni all’erede.
I legati
Il legato è una disposizione testamentaria con la quale chi redige il testamento attribuisce ad un soggetto un bene o un diritto determinato. Il beneficiario di un legato è detto legatario.
In altre parole, le disposizioni testamentarie, quale che sia l’espressione o la denominazione usata dal testatore, sono a titolo universale ed attribuiscono la qualità di erede, laddove comprendano l’universalità o una quota di beni del testatore.
Le altre disposizioni sono a titolo particolare ed attribuiscono la qualità di legatario.
Per universalità deve intendersi la generalità delle attività patrimoniali mentre per quota deve intendersi una frazione matematica dell’intero (la metà, un terzo etc). La disposizione, dunque, è a titolo universale se conferisce una quota dei beni (es. lascio al figlio la metà del patrimonio), mentre rimane a titolo particolare se conferisce beni determinati, pur se questi beni costituiscono una parte rilevantissima del patrimonio.
Esempio: Tizio lega a Caio la sua abitazione di Milano
Il legato può essere disposto con testamento, ma può anche, eccezionalmente, derivare dalla legge: si pensi al diritto del coniuge superstite di abitazione nella casa familiare.
Dal legato deve essere distinta la figura del prelegato disciplinato dall’art. 661 c.c.: quest’ultimo consiste in un legato disposto dal testatore a favore di un coerede ed a carico di tutta l’eredità.
Esso deve essere prelevato dal patrimonio relitto prima di procedere alla divisione ed è valido anche quando l’erede rinunci all’eredità o la sua istituzione si riveli nulla.
Esempio: se Tizio lascia un patrimonio di 100 e nomina due eredi, Caio e Sempronio, lasciando a Caio un prelegato di 20, si deve innanzitutto prelevare il prelegato (20) (da ciò il nome prelegato, posto che si preleva prima della divisione) e si divide il residuo (80) tra i due eredi: si avrà così la quota spettante a ciascun erede (40): in definitiva Caio avrà 60 (e cioè 20+40) e Sempronio avrà 40.
Differenza tra erede e legatario
La differenza più importante tra legato ed istituzione di erede riguarda il regime di responsabilità del beneficiario rispetto ai debiti del defunto.
L’erede risponde dei debiti ereditari anche oltre il valore dell’eredità, fatto salvo il caso di accettazione con beneficio di inventario: in quest’ultimo caso l’erede risponde dei debiti del defunto nei limiti di quanto ereditato ed esclusivamente con i beni ereditati.
Il legatario, invece, non risponde dei debiti ereditari con il proprio patrimonio ed i creditori del de cuius potranno far valere le proprie ragioni solo nei limiti del valore del bene oggetto del legato.
Legati in favore dei legittimari
Quando il testatore lega qualcosa ad un legittimario, la disposizione può essere ricondotta a:
- Legato in sostituzione di legittima
- Legato in sostituzione di legittima, con facoltà di chiedere il supplemento
- Legato in conto
- Legato con dispensa da imputazione
Il legato in sostituzione di legittima trova la propria fonte all’articolo 551 del codice civile.
È una disposizione testamentaria a titolo particolare che ha riguardo ai diritti (le quote) dei legittimari.
Si tratta infatti della possibilità attribuita al testatore di disporre a beneficio di questi ultimi in misura quantitativamente inferiore a quanto loro spettante.
Il legittimario – legatario in sostituzione di legittima sarà tenuto, per conseguire in modo integrale il proprio diritto, a rinunciare preventivamente alla disposizione prima di agire in riduzione.
La norma dispone:
“Se a un legittimario è lasciato un legato in sostituzione di legittima egli può rinunziare al legato e chiedere la legittima.
Se preferisce di conseguire il legato, perde il diritto di chiedere un supplemento, nel caso che il valore del legato sia inferiore a quello della legittima, e non acquista la qualità di erede.
Questa disposizione non si applica quando il testatore ha espressamente attribuito al legittimario, la facoltà di chiedere il supplemento.”
Il legato in sostituzione di legittima grava sulla porzione indisponibile. Se però il valore del legato eccede quello della legittima spettante al legittimario, per l’eccedenza il legato grava sulla disponibile”.
Attraverso il legato in sostituzione di legittima, il testatore ottiene un effetto che può, in taluni casi, non essere dissimile alla diseredazione.
Il testatore può infatti disporre di un particolare diritto, di un credito o di una somma di denaro, a beneficio di un soggetto legittimario, che sarà tacitato in riferimento alla propria quota di legittima.
Il valore patrimoniale attribuito al legatario in sostituzione potrà essere maggiore o ben inferiore rispetto alla quota di legittima da calcolarsi ai sensi degli articoli 536 e seguenti e 556 del codice civile:
-
- Nell’ipotesi in cui il valore del legato in sostituzione di legittima sia inferiore rispetto alla legittima, laddove il legatario voglia conseguire integralmente la legittima, dovrà necessariamente rinunciare al legato;
-
- Nel caso invece in cui il valore del legato sostitutivo sia maggiore rispetto alla legittima, per la parte eccedente alla legittima il legato graverà sulla quota disponibile (da calcolarsi ai sensi dell’articolo 556 del codice civile).
- Il legato sostitutivo, per la quota non eccedente rispetto alla legittima, grava su quest’ultima.
Quanto agli effetti del legato sostitutivo, quella più rilevante sarà quella di escludere il legatario dalla comunione ereditaria. Il legatario, come tale, non dovrà partecipare alla divisione ereditaria e acquisterà il proprio diritto senza dover necessariamente accettare in modo espresso. Allo stesso modo il legatario non avrà diritto di prelazione ereditaria sui diritti e quote caduti in successione.
Al legittimario è attribuita poi la facoltà di scelta in ordine al conseguimento del legato o alla rinuncia con esercizio dell’azione di riduzione.
Il testatore ha anche la possibilità di attribuire al legatario in sostituzione la facoltà di poter “chiedere il supplemento” senza previa rinuncia del legato. In questo caso potrà parlarsi di legato sostitutivo “con facoltà di supplemento”.
Tale ultima disposizione ha l’effetto di attribuire al legatario un diritto di credito pari alla differenza fra la legittima ed il valore patrimoniale del diritto.
Al legato sostitutivo di legittima non si applicano le disposizioni di cui all’articolo 549 del codice civile.
Sarà – dunque – possibile porre a carico del legatario in sostituzione pesi e condizioni che gravino sul legato benché lesivi della quota di legittima.
Come detto, il legato sostitutivo, in taluni casi, può avere un effetto diseredativo.
Il valore patrimoniale di quanto attribuito in sostituzione della legittima, infatti, non è in alcun modo vincolato al valore della quota di legittima.
Il testatore, per esempio, a fronte di una quota di legittima del valore di 100, potrà disporre di un credito del valore di 10.
Il legatario – legittimario, potrà in questo caso agire in riduzione per ottenere il valore patrimoniale di 100 solo rinunziando previamente al legato sostitutivo del valore patrimoniale di 10.
Ciò non vale nell’ipotesi in cui il legato sostitutivo includa la facoltà di supplemento: in questo caso il legatario potrà conseguire e richiedere il credito pari a 90 (100 – 10) chiedendolo direttamente agli eredi.
Cosa accade nell’ipotesi in cui si apra in tutto o in parte la successione legittima e, fra i chiamati, vi sia un legatario in sostituzione? La successione legittima si aprirà anche a suo beneficio o vi sarà escluso?
Ad avviso della dottrina forse oggi prevalente, deve ritenersi la natura non diseredativa del legato in sostituzione di legittima.
Il legatario dunque, laddove si apra in tutto o in parte la successione legittima, parteciperà come un qualsiasi altro chiamato e non sarà dunque diseredato.
Nel silenzio del testatore, il legato in favore di un legittimario è un legato in conto di legittima, cioè grava sulla quota di riserva e in caso di un’eventuale azione di riduzione dovrà imputare alla sua quota ciò che ha ricevuto sottoforma di legato.
Il legato in conto di legittima costituisce l’ipotesi normale ovvero quando il testatore lega un bene determinato al legittimario senza nulla aggiungere o specificare. Al legatario si pone la scelta se accettare o rinunciare al legato.
Se accetta il legato, se il valore è inferiore al valore della quota che gli spetta, il legittimario può agire in riduzione per la differenza; se il valore è superiore a quello della legittima può conservare il legato che per l’eccedenza grava sulla disponibile. Nel caso in cui esso leda il diritto di riserva degli altri legittimari questi possono agire in riduzione contro il legatario.
Se rinuncia al legato – in qualità di pretermesso – può agire riduzione per ottenere tutta la legittima.
Tale facoltà deriva dall’efficacia retroattiva della rinuncia al legato.
L’articolo 552 del codice civile prevede che il legittimario che rinuncia all’eredità può trattenere le donazioni o conseguire i legati a lui fatti imputandole sulla disponibile, senza distinguere tra liberalità con o senza distanza dall’imputazione.
Riguardo alle liberalità fatte senza dispensa da imputazione si tende a salvaguardare gli estranei destinatari di attribuzioni sulla disponibile nell’ipotesi in cui il legittimario, legatario in conto, rinuncia all’eredità volendo trattenere il legato. In particolare, è previsto che siano salve le assegnazioni fatte dal testatore sulla disponibile che non sarebbero soggette a riduzione se il legittimario accettasse l’eredità, mentre si riducono donazioni e lasciti fatti a quest’ultimo.
Il legittimario che rinuncia all’eredità può trattenere le donazioni e i legati esclusivamente sulla quota disponibile, perdendo quanto ecceda tale quota, che va ad incrementare le quote dei legittimari accettanti.
Il legittimario, a causa della rinuncia, non è più tale e quindi non può più trattenere nulla a titolo di legittima.
La rinuncia all’eredità viene interpretata come rinuncia alla legittima. Il peso del legato o della donazione che siano stati a lui destinati dal de cuius con la dispensa dall’imputazione è trasferito sulla disponibile.
Il legato con dispensa da imputazione ha ad oggetto un bene o un diritto che deve spettare al legittimario in aggiunta a quanto già gli è stato donato e in aggiunta a quanto gli spetta e – dunque – è un legato con dispensa da imputazione ex articolo 564,2 c.c.
In caso di azione di riduzione il beneficiario non dovrà imputare alla sua quota ciò che riceve a titolo di legato con dispensa da imputazione.
Acquisto
A differenza dell’eredità, il legato si acquista di diritto, senza bisogno di accettazione, a far tempo dall’apertura della successione (art. 649 c.c.).
Se la delazione ha luogo successivamente, perché ad esempio il legatario è chiamato in sostituzione di altro legatario che non ha potuto o voluto accettare, il suo effetto risale comunque al momento dell’apertura della successione.
L’acquisto del legato è totalmente indipendente dalle vicende dell’eredità: esso rimane fermo anche in mancanza di accettazione da parte degli eredi istituiti; se poi il legatario è anche erede, può indifferentemente rinunciare all’eredità e mantenere il legato o rinunciare al legato ed accettare l’eredità.
L’accettazione del legato non richiede particolari forme. Essa può essere manifestata anche tacitamente attraverso l’esercizio del diritto che è oggetto del legato.
Rinuncia – Il legatario che non accetta il legato può rinunciarvi
La rinuncia è un atto unilaterale, non recettizio ed irrevocabile che non richiede forme particolari e può essere anche tacita.
Essendo un atto di disposizione, sussistendone i presupposti, essa può essere soggetta all’azione revocatoria (art. 2901 c.c.) da parte dei creditori del legatario che si ritengano pregiudicati nelle loro ragioni.
Se comporta la dismissione di diritti immobiliari la rinuncia è soggetta a forma scritta: la rinuncia al legato è infatti rinuncia al diritto che ne è oggetto e quindi trova applicazione la regola che richiede la forma scritta per la rinuncia ai diritti immobiliari (art. 1350 nr. 5 c.c.).
Il diritto di rinuncia si prescrive nell’ordinario termine decennale: tuttavia, recita l’art. 651 c.c, che “chiunque ha interesse può chiedere che l’autorità giudiziaria fissi un termine entro il quale il legatario dichiari se intende esercitare le facoltà di rinunciare. Trascorso questo termine senza che abbia fatto alcuna dichiarazione, il legatario perde il diritto di rinunziare”.
Legato di specie e di genere
Il legato può avere ad oggetto il diritto di proprietà di una cosa determinata o altro diritto appartenente al testatore: in tal caso si parla di legato di specie.
Se invece il legato ha ad oggetto cose determinate solo nel genere (ad es. grano, denaro) si parla di legato di genere.
La differenza dell’oggetto influisce sull’efficacia dell’attribuzione.
Il legatario di cosa di specie diviene immediatamente proprietario della cosa legata.
Regola fondamentale valida per l’adempimento dei legati di specie è quella sancita dall’art 667 il quale stabilisce che la cosa legata, con tutte le sue pertinenze, deve essere prestata al legatario nello stato in cui si trova al momento della morte del testatore.
Esempio: se è stato legato un fondo, sono comprese anche le costruzioni fatte nel fondo, sia che esistessero già al tempo della confezione del testamento, sia che non esistessero.
Se il fondo legato è stato accresciuto con acquisti posteriori, questi sono dovuti al legatario, purché siano contigui al fondo e costituiscano con esso una unità economica.
I legati di cose di genere invece danno luogo ad un rapporto obbligatorio: il legatario acquista sin dal momento dell’apertura della successione il diritto di credito ad una prestazione posta a carico dell’erede.
Peraltro l’art. 653 c.c. statuisce che “è valido il legato di cosa determinata solo nel genere, anche se nessuna del genere ve n’era nel patrimonio del testatore al tempo del testamento e nessuna se ne trova al tempo della morte”: l’onerato sarà tenuto ad acquistare il numero o la quantità di cose stabilite dal testatore per pagare il legato.
Se non risulta diversamente disposto dal testatore, la scelta è affidata all’onerato il quale è obbligato a dare cose di qualità non inferiore alla media, in conformità del principio generale sancito dall’art. 1178 c.c.
Spese per l’adempimento del legato
Le spese per la prestazione del legato sono a carico dell’onerato (art. 672 c.c.).
In tali spese sono ricomprese tutte quelle necessarie per la consegna del bene e la loro natura e quantità varia in relazione alle diverse specie di legati.
Differenze tra eredità e legato
Con l’apertura della successione si determina la trasmissione del patrimonio che può riguardare l’intero patrimonio (o una quota astratta di esso) o un singolo bene.
La successione mortis causa può avvenire a titolo universale o a titolo particolare.
La distinzione si giustifica in ragione del diverso oggetto che può caratterizzare la successione, ovvero l’intero patrimonio (o una sua quota ideale) oppure uno o più determinati rapporti giuridici patrimoniali attivi di contenuto economico.
Nello specifico, la successione mortis causa a titolo universalesi verifica quando il successore subentra nella generalità (intesa come l’intero patrimonio) o in una quota ideale (per esempio un mezzo o un terzo dell’intero patrimonio) dei rapporti giuridici, attivi e passivi, facenti capo al de cuius.
Il successore a titolo universale assume la qualità di “erede”.
La successione mortis causa a titolo particolare, invece, si verifica quando il successore subentra in uno o più determinati rapporti patrimoniali attivi di contenuto economico.
Il successore a titolo particolare assume la qualità di “legatario”.
L’eredità si trasmette, dunque, a titolo di eredità o di legato.
L’una o l’altra qualificazione comporta conseguenze notevolmente differenti:
-
- struttura
In primo luogo, emerge una differenza di struttura. L’eredità riguarda tutto il patrimonio della persona. Il legato riguarda uno o più determinati rapporti patrimoniali, esclusivamente attivi.
-
- necessarietà
In secondo luogo, i due fenomeni divergono quanto alla loro necessarietà: l’eredità, infatti – come accennato – è un fenomeno necessario. Deve sempre esservi un erede. Il legato è, diversamente, un fenomeno meramente eventuale, a seconda che sia redatto o meno un testamento e che nel medesimo testamento siano state effettuate o meno attribuzioni a titolo particolare.
-
- debiti ereditari
In terzo luogo, acquisire la qualità di erede o legatario rileva con riferimento ai debiti ereditari. Gli eredi rispondono dei debiti ereditari, anche oltre il valore dell’eredità.
E’ fatto salvo il caso di accettazione con beneficio di inventario, in virtù della quale gli eredi rispondono dei debiti ereditari nei limiti di quanto ereditato ed esclusivamente con i beni ereditari. Il legatario, diversamente, non risponde dei debiti ereditari.
E’ fatto salvo, qui, il caso in cui il testatore gli abbia imposto il pagamento dei debiti. In tale ipotesi, esso risponde nei limiti del valore di quanto ricevuto ma non esclusivamente con i beni ricevuti (potendo pagare i debiti ereditari anche con beni o denaro proprio).
-
- confusione patrimoniale
Con riferimento al possesso ed alla confusione dei patrimoni personale dell’erede e del defunto, occorre sottolineare che l’erede subentra direttamente nel possesso dei beni del defunto. Il patrimonio di ogni erede si confonde con la quota ereditaria acquistata, per formare un’unica massa. Il legatario, invece, non subentra nel medesimo possesso del bene ma ne inizia uno nuovo. Non si crea confusione dei patrimoni.
-
- accettazione
Altra differenza che è dato rilevare tra eredità e legato attiene al modo di acquisto: l’eredità si acquista con l’accettazione. L’accettazione può essere espressa o tacita e può essere pura e semplice – che implica la confusione dei patrimoni, o con beneficio di inventario – che evita la confusione patrimoniale ed il pagamento dei debiti.
Viceversa per l’acquisto del legato non è necessaria l’accettazione. Esso si acquista automaticamente all’apertura della successione. Il legatario dovrà solo chiedere il possesso dei beni agli eredi.
-
- termine
Quanto al termine, l’eredità una volta accettata non può essere rinunciata. L’erede rimane sempre erede, in virtù del noto brocardo romano “semel heres semper heres”. Il legato, diversamente dall’attribuzione a titolo universale, può essere a termine.
Se, ad esempio, un soggetto chiamato all’eredità la accettasse, acquisterebbe inderogabilmente ed irrevocabilmente la qualità di erede che non potrebbe più dismettere.
Il legatario può, invece, essere beneficiario di una attribuzione a termine (ad esempio come accade in caso di legato della casa per il tempo della vedovanza: decorso il termine il legato l’attribuzione cade).
-
- comunione
L’ultima differenza tra eredità e legato che giova sottolineare è relativa alla comunione e successiva divisione del patrimonio. Mentre tra una pluralità di eredi si può instaurare (laddove il testatore non ponga in essere una divisione testamentaria) la comunione ereditaria, i legatari non entrano a far parte di essa.
La comunione ereditaria, infine, richiede lo scioglimento di essa tra gli eredi, mediante una apposita divisione. I legatari non partecipano alla divisione ereditaria, ma i legati vengono “stralciati” preventivamente.
Nell’ambito della elaborazione di un più ampio progetto successorio viene consigliato a Mario di effettuare alcune donazioni in vita, in tal modo anticipando parte del passaggio generazionale.
La donazione
La donazione è certamente l’istituto giuridico da sempre più utilizzato per il trasferimento di immobili, mobili e partecipazioni societarie tra soggetti della stessa famiglia.
Donare significa compiere un atto di liberalità sostenuto dall’intento – cd. “animus donandi” – di arricchire gratuitamente una parte (beneficiario/donatario) a scapito di una equivalente diminuzione patrimoniale volontaria del donante, cioè senza corrispettivo.
Nei rapporti giuridici tra genitori e figli o tra coniugi rappresenta, quindi, lo strumento di elezione con cui i patrimoni mutano di proprietà, sostenuto oggi anche da una fiscalità di pieno favore (v. infra).
Non solo, nel corso degli anni lo strumento donativo ha assunto connotazioni peculiari all’interno di altri istituti (patti di famiglia; trust) per strutturare operazioni giuridiche più complesse nell’ambito della riorganizzazione aziendale e di tutela patrimoniale.
Caratteristiche della donazione
La donazione è il contratto col quale, per spirito di liberalità, una parte arricchisce l’altra, disponendo a favore di questa di un suo diritto o assumendo verso la stessa un’obbligazione” (art. 769 c.c.).
Proprio per la sua natura di contratto e non di atto unilaterale, non è sufficiente la sola volontà del donante di arricchire l’altra parte senza ricevere un corrispettivo ma è altresì necessaria l’accettazione del donatario.
Come accennato, elementi caratterizzanti del contratto in commento sono lo spirito di liberalità e l’arricchimento.
Lo spirito di liberalità ( cd. animus donandi) costituisce la causa del contratto di donazione.
Ciò significa che la donazione è tale soltanto se compiuta in ossequio a tale spirito: qualora si accerti che quest’ultimo è assente, perché il donante agisce per adempiere ad un obbligo precedentemente assunto, la donazione è nulla per mancanza di causa.
Il secondo elemento caratterizzante la donazione è l’arricchimento ossia l’incremento del patrimonio del donatario.
Come stabilito dall’art. 769 c.c. l’arricchimento può realizzarsi o disponendo di un diritto o assumendo nei confronti del donatario un’obbligazione, purché si tratti di un dare e non di un facere.
Più nel dettaglio, la donazione può attuarsi mediante:
-
- il trasferimento della proprietà di beni mobili o immobili appartenenti al donante o il trasferimento o la costituzione di un diritto reale su beni mobili o immobili appartenenti al donante;
-
- l’assunzione di un obbligo nei confronti del donatario (obbligo di corrispondergli, senza corrispettivo, una rendita vitalizia);
- tramite la liberazione del donatario da un obbligo nei confronti del donante (es. rinuncia ad un credito vantato nei confronti del donatario).
Chi può donare
Non possono fare donazioni coloro che non hanno la piena capacità di disporre dei propri beni (art. 774 c.c.): sono – dunque – incapaci di disporre per donazioni i minori di età.
La donazione fatta da persona che, sebbene non interdetta, fosse, per qualunque causa, incapace di intendere e volere al momento in cui la donazione è stata fatta è annullabile su istanza del donante, dei suoi eredi o aventi causa (art 775 c.c.).
La donazione fatta dall’inabilitato, anche se anteriore alla sentenza di inabilitazione o alla nomina del curatore provvisorio, ai sensi dell’art. 776 comma 1 c.c., può essere annullata se fatta dopo che è stato promosso il giudizio d’inabilitazione.
Dato il carattere strettamente personale della donazione, la legge vieta agli incapaci di fare donazioni anche tramite i propri legali rappresentanti.
Pertanto, il padre ed il tutore non possono fare donazioni per la persona incapace da essi rappresentata (art. 777 comma 1 c.c.).
Sono consentite soltanto, con le necessarie autorizzazioni giudiziarie, le liberalità in occasione di nozze a favore dei discendenti dell’interdetto o dell’inabilitato (art. 777 comma 2 c.c.).
É nulla la donazione fatta a favore di chi è stato tutore o protutore del donante, se fatta prima che sia approvato il conto o sia estinta l’azione per il rendimento del conto medesimo (art. 779 c.c.).
Le persone giuridiche sono capaci di fare donazioni, se tale capacità è riconosciuta dal loro statuto o dall’atto costitutivo e nei limiti del riconoscimento medesimo.
Chi può ricevere per donazione
La donazione può essere fatta anche a favore di chi sia soltanto concepito ed a favore dei figli, benché non ancora neppure concepiti, di una determinata persona vivente al tempo della donazione (art. 784 c.c.).
L’accettazione della donazione a favore di nascituri, benché non concepiti, è regolata dalle disposizioni degli artt. 320 e 321 c.c.
L’amministrazione dei beni donati spetta al donante o ai suoi eredi i quali possono essere obbligati a prestare idonea garanzia.
Capaci di ricevere per donazione sono anche le persone giuridiche.
Forma della donazione
La donazione è un atto “solenne”.
Statuisce l’art. 782 c.c che “la donazione deve essere fatta per atto pubblico, sotto pena di nullità”: è altresì richiesta la presenza di due testimoni, secondo la legge notarile.
Prosegue l’articolo in questione affermando che “l’accettazione può essere fatta nell’atto stesso o con atto pubblico posteriore. In questo caso la donazione non è perfetta se non dal momento in cui l’atto di accettazione è notificato al donante. Prima che la donazione sia perfetta, tanto il donante quanto il donatario possono revocare la loro dichiarazione”.
Se la donazione ha per oggetto beni mobili di modico valore, essa è valida anche se manca l’atto pubblico purché vi sia stata la consegna delle cose (art. 783 c.c.).
Se la donazione ha per oggetto cose mobili non di modico valore è necessario specificare il loro valore nell’atto pubblico di donazione ovvero in una nota a parte sottoscritta dal donante, dal donatario e dal notaio (art. 782 comma 1 c.c.)
La modicità deve essere valutata anche in rapporto alle condizioni economiche del donante.
N.B. Attenzione alla forma solenne della donazione e alla differenza tra requisiti civilistici di validità e conseguenze fiscali.
Esempio: la donazione ad un fratello di una cifra elevata (es. 200 mila euro) tramite giroconto o bonifico su c/c andrebbe effettuata tramite la forma solenne prevista dall’art. 729 c.c., cioè davanti al Notaio alla presenza di testimoni, diversamente sarebbe considerata civilisticamente nulla per le parti, donante e donatario e per eventuali eredi degli stessi.
La Cassazione a Sezioni Unite ha posto la parola fine alle donazioni cosiddette “informali”, cioè a quelle donazioni di non modico valore effettuate senza atto pubblico (Cassazione n. 18725 del 27 luglio 2017, Presidente Renato Rorford e rel. Alberto Giusti) effettuate con bonifico bancario, confermando che si tratta di donazioni nulle.
La nullità è una sanzione molto grave che l’ordinamento fa discendere sugli atti privi di un elemento costitutivo fondamentale.
Se la donazione è nulla, l’atto può essere impugnato da chiunque ne abbia interesse e senza limiti di decadenza.
Una donazione dichiarata nulla dal giudice è improduttiva di effetti e si considera come se non fosse mai esistita.
Si rappresenta, tuttavia, che l’attuale prassi dell’Agenzia delle Entrate (illegittima) è quella di applicare l’imposta di donazione anche nel caso in cui la donazione effettuata sia nulla per mancanza del requisito di forma.
Nell’esempio sopra rappresentato l’imposta di donazione applicabile avrebbe come base imponibile 100 mila euro (200 mila decurtati della franchigia di 100 mila euro prevista per le donazioni tra fratelli) con aliquota al 6%. Si avrebbe una tassazione di 6 mila euro.
L’Erario, tra l’altro, può facilmente accorgersi dell’avvenuta esecuzione di bonifici di notevole entità, in quanto effettua sovente controlli a campione sui contribuenti e dispone di rilevamenti automatici, pertanto difficilmente il bonifico di una somma considerevole passerebbe inosservato.
L’oggetto della donazione
La natura personale del contratto di donazione fa sì che sia il donante a stabilire l’oggetto della stessa.
Possono costituire oggetto di donazione tutti i beni e diritti che possono arricchire il patrimonio del donatario quali si indicano, a titolo esemplificativo, beni immobili, crediti, aziende, denaro, veicoli, gioielli, opere d’arte etc.
La legge tuttavia pone alcuni divieti e stabilisce che la donazione non può comprendere che i beni presenti del donante: se la donazione comprende beni futuri, l’atto è nullo limitatamente a questi; al contrario è valido la donazione che ha ad oggetto frutti non ancora separati (art. 771 comma 1 c.c.).
Se oggetto della donazione è un’universalità di cose ed il donante ne conservi il godimento trattenendola pressò i sé, si considerano comprese nella donazione anche le cose che vi si aggiungono successivamente, salvo che dall’atto risulti una volontà diversa (art. 771 comma 2 c.c.).
La donazione che ha per oggetto prestazioni periodiche si estingue alla morte del donante, salvo che dall’atto risulti una diversa volontà (art. 772 c.c.); quella fatta congiuntamente a favore di più donatari s’intende fatta per parti uguali, salvo che dall’atto risulti una volontà diversa: se uno dei donatari non vuole o non può accettare, la quota resta nella titolarità del donante, salvo che quest’ultimo abbia previsto espressamente l’accrescimento della quota degli altri donatari (art. 773 c.c.).
Divieto di mandato e procura
La donazione è un atto strettamente personale.
In virtù di ciò sono vietati sia il mandato sia la procura con cui il donante conferisce a terzi il diritto di rappresentarlo, con facoltà di designare la persona del donatario o di determinare l’oggetto della donazione.
Al contrario è valida la donazione a favore di persone che un terzo sceglierà tra più persone designate dal donante o appartenenti a determinate categorie, o a favore di una persona giuridica tra quelle indicate dal donante stesso (art. 778 comma 2 c.c.).
E’ del pari valida la donazione che ha per oggetto una cosa che un terzo determinerà tra più cose indicate dal donante o entro i limiti di valore dal donante stesso stabiliti (art. 778 comma 3 c.c.).
Modo e condizione della donazione
La donazione può essere gravata di un onere o modo (il modo o onere, come già detto, è elemento accidentale del contratto che consiste in un’obbligazione che limita il vantaggio derivante da un’attribuzione gratuita), al cui adempimento il donatario è tenuto entro i limiti del valore della cosa gravata (art. 793 comma 2 c.c.).
L’onere deve essere possibile e lecito. Il modo impossibile o illecito si considera non apposto; rende tuttavia nulla la donazione se ne ha costituito il solo motivo determinante (art. 794 c.c.).
Per l’adempimento del modo possono agire il donante qualsiasi interessato, anche durante la vita del donante (art. 793 comma 3 c.c.).
La risoluzione della donazione invece, in caso di inadempimento del modo, è possibile soltanto se sia espressamente nell’atto di donazione, può essere domandata dal donante o dai suoi eredi (art. 793 comma 4 c.c.).
Dalla donazione modale deve essere distinta la donazione condizionata i cui effetti si producono o cessano (se la condizione è rispettivamente sospensiva o risolutiva) al verificarsi dell’evento previsto.
Il codice contempla alcune figure di donazione condizionata:
-
- donazione obnuziale (art. 785 c.c.): essa è fatta in vista di un futuro matrimonio; è un atto di autonomia privata, non un contratto e dunque si perfeziona senza bisogno dell’accettazione del beneficiario ma non produce effetti finché non segue il matrimonio;
-
- donazione con riserva di disporre (art. 790 c.c.): il donante può riservarsi la facoltà di disporre di qualche oggetto compreso nella donazione o di una determinata somma sui beni donati. In tal caso l’esercizio della facoltà di disposizione opera alla stregua di un evento risolutivo degli effetti della donazione;
- donazione con patto di riversibilità (art. 791 c.c.): il donante stabilisce che in caso si premorienza del donatario, le cose donate rientrino nella titolarità del donante. Quindi la premorienza del donatario rispetto al donante opera come condizione risolutiva dell’atto.
Invalidità della donazione
L’illiceità del motivo rende nulla la donazione quando risulta dall’atto ed è il solo che ha determinato il donante alla liberalità (art. 788 c.c).
L’errore sul motivo rende annullabile la donazione purché il motivo risulti dall’atto e sia il solo che abbia determinato il donante alla liberalità (art. 787 c.c.).
Una particolare figura di donazione, nella quale assume particolare rilevanza il motivo, è quella della donazione rimuneratoria (art. 770 c.c.) ove l’attribuzione patrimoniale gratuita è fatta “per riconoscenza o in considerazione dei meriti del donatario o per speciale rimunerazione”.
Proprio la rilevanza del motivo fa sì che la donazione rimuneratoria non possa essere revocata.
Inadempimento
In caso di inadempimento o di ritardo nell’eseguire la donazione, il donante è responsabile solo per dolo o colpa grave (art. 789 c.c).
Il donante non è responsabile per i vizi della cosa donata, se non in caso di dolo (art. 798 c.c.).
Il donante poi è tenuto a garanzia verso il donatario per l’evizione che il quest’ultimo può soffrire delle cose donate ma solo in tre casi tassativi previsti dall’art. 797 c.c.:
-
- se ha espressamente promesso la garanzia;
-
- se l’evizione dipende dal dolo o dal fatto personale di lui;
- se si tratta di donazione che impone oneri al donatario, o di donazione rimuneratoria, nei quali casi la garanzia è dovuta fino alla concorrenza dell’ammontare degli oneri o dell’entità delle prestazioni ricevute dal donante.
Revocazione
La donazione può essere revocata, ai sensi dell’art. 800 c.c., per ingratitudine o per sopravvenienza dei figli.
E’ escluso dalla donazione per ingratitudine (art. 801 c.c.):
-
- chi ha volontariamente ucciso o tentato di uccidere la persona della cui donazione si tratta, o il coniuge, o un discendente, o un ascendente della medesima, purché non ricorra alcune delle cause che escludono la punibilità a norma della legge penale;
-
- chi ha denunciato una di tali persone per reato punibile con l’ergastolo o con la reclusione per un tempo non inferiore nel minimo a tre anni, se la denuncia è stata dichiarata calunniosa in giudizio penale; ovvero ha testimoniato contro le persone medesime imputate dei predetti reati, se la testimonianza è stata dichiarata, nei confronti di lui, falsa in giudizio penale;
- chi si è reso colpevole d’ingiuria grave verso il donante o ha dolosamente arrecato grave pregiudizio al patrimonio di lui o gli ha rifiutato indebitamente gli alimenti.
L’azione deve essere proposta dal donante o dai suoi eredi, contro il donatario o i suoi eredi, entro l’anno dal giorno in cui il donante è venuto a conoscenza del fatto che consente la revocazione.
Se il donatario ha commesso l’omicidio volontario del donante o gli ha dolosamente impedito di revocare la donazione, il termine annuale decorre dal giorno in cui gli eredi hanno avuto notizia della causa della revocazione (art. 802 c.c).
Le donazioni fatte da chi non aveva o ignorava di avere figli o discendenti al tempo della donazione possono essere revocate per la sopravvenienza o l’esistenza di un figlio o discendente del donante. Possono inoltre essere revocate per il riconoscimento di un figlio, salvo che si provi che al tempo della donazione il donante aveva notizia dell’esistenza del figlio. La revocazione può essere domandata anche se il figlio del donante era già concepito al tempo della donazione (art. 803 c.c).
In quest’ultimo caso, il termine per proporre l’azione è di cinque anni dal giorno della nascita dell’ultimo figlio o discendente, ovvero della notizia dell’esistenza del figlio o discendente, ovvero dall’avvenuto riconoscimento del figlio naturale. Se il figlio o discendente “sopravvenuto” muore, l’azione non può essere proseguita (art. 804 c.c.).
Donazione indiretta
Lo scopo liberale di arricchire un’altra persona si può raggiungere o con un contratto di donazione o in molti modi indiretti e cioè avvalendosi di negozi che hanno una causa propria diversa da quella della liberale. In altri termini al beneficiario è attribuito un arricchimento di contenuto identico a quello della donazione (trasferimento di un diritto o assunzione di un’obbligazione) ma attraverso la stipulazione di un contratto diverso dalla donazione.
Esempi di donazione indiretta sono:
-
- la rinuncia abdicativa fatta cioè senza corrispettivo: si pensi alla rinuncia di un diritto di usufrutto o servitù;
-
- il contratto a favore di terzi al fine di fare acquistare ad un terzo l’immobile trasferito o altre utilità;
-
- l’adempimento del terzo che si ha quando si adempie ad un obbligo altrui;
-
- la disposizione di un bene in trust;
-
- la donazione mista come la vendita di un bene ad un prezzo notevolmente inferiore rispetto al valore di mercato.
Da sottolineare che i casi appena elencati costituiscono donazioni indirette solo ed esclusivamente se fatti per spirito di liberalità.
In caso contrario non si applica la disciplina sostanziale della donazione.
Disciplina della donazione indiretta
La donazione indiretta rientra tra le c.d. liberalità atipiche la cui disciplina, ai sensi dell’articolo 809 c.c., prevede:
- l’applicazione delle norme riguardanti l’atto per il tramite del quale la liberalità è compiuta (pertanto la donazione indiretta è valida ed efficace anche se non sia stata adottata la forma dell’atto pubblico, purché ovviamente sia rispettata la forma propria del tipo negoziale adottato).
Si tratta però pur sempre di liberalità, in quanto arricchisce chi la riceve e diminuisce il patrimonio di chi la fa: per tal motivo, sempre l’art. 809 c.c., prevede:
-
- l’estensione delle sole norme sulla donazione riguardanti la revocazione per causa di ingratitudine e per sopravvenienza di figli, e la reintegrazione della quota dovuta ai legittimari;
- l’applicazione delle norme in tema di collazione.
Rimedi processuali: cenni
Lesione di legittima: azione di riduzione ed azione di restituzione contro gli aventi causa dai donatari
La riserva di legge
La legge consente a ciascun soggetto capace di disporre nel modo che ritiene più opportuno del suo patrimonio per il tempo in cui avrà cessato di vivere e consente altresì al medesimo soggetto capace di donare i propri beni: ciò può avvenire entro inderogabili limiti di legge ed in particolare, cioè, laddove non vengano lesi i diritti che la legge assicura ai congiunti più stretti.
In altre parole, l’ordinamento giuridico impone, nella successione, la riserva di una quota d’eredità a favore di soggetti legati all’ereditando da vincoli di sangue e per rapporto di coniugio.
Tale quota è definita quota indisponibile, ma anche di legittima o di riserva: i successibili che vi hanno diritto sono designati con il nome di legittimari o riservatari o successori necessari (perché devono necessariamente succedere).
Questi non devono essere confusi con i successori legittimi ai quali viene devoluto il patrimonio ereditario quando manca il testamento.
Azione di riduzione
Se il testatore con le disposizioni testamentarie o con le donazioni fatte in vita eccede la quota disponibile (individuata nell’art. 556 c.c.), si impone la necessità di integrare le quote di riserva.
Il legittimario che si ritiene leso può agire giudizialmente per ottenere la riduzione dell’une o delle altre nella misura sufficiente a reintegrare la legittima.
A tal fine la legge prevede un’apposita azione detta di riduzione.
L’art. 557 comma 1 c.c. statuisce che “la riduzione delle donazioni e delle disposizioni lesive della porzione di legittima non può essere domandata che dai legittimari e dai loro eredi o aventi causa”.
Quest’azione è irrinunciabile dai legittimari finché il donante è in vita.
La legittimazione passiva riguarda i destinatari delle disposizioni testamentarie che eccedono le quote di cui il defunto poteva disporre: queste vengono diminuite proporzionalmente, senza distinguere tra eredi e legatari, salvo che il testatore abbia diversamente disposto in previsione dell’esperimento dell’azione di riduzione: afferma infatti l’art. 558 comma 2 c.c. che “se il testatore ha dichiarato che una sua disposizione deve avere effetto a preferenza di altre, questa disposizione non si riduce, se non in quanto il valore delle altre non sia sufficiente a integrare la quota riservata ai legittimari”.
Per ulteriori integrazioni della riserva possono essere chiamati in giudizio i donatari: ai sensi dell’art. 559 c.c. le donazioni si riducono cominciando dall’ultima e risalendo via via alle anteriori.
Se l’azione di riduzione va a buon fine, il beneficiario delle disposizioni testamentarie o il donatario deve restituire in tutto o in parte il bene.
Una disciplina particolare è prevista per l’ipotesi di riduzione del legato o della donazione di immobili (art. 560 c.c.) e per la restituzione degli immobili (art. 561 c.c.).
La domanda di riduzione, se ha per oggetto beni immobili o mobili registrati, è soggetta a trascrizione e a prescrizione decennale: in caso di disposizione testamentaria lesiva della legittima, il termine decorre dalla data di accettazione di colui che è stato chiamato all’eredità con il testamento che ha determinato la lesione della riserva; laddove invece la lesione della legittima sia stata cagionata da una donazione, il termine decorre dall’apertura della successione.
Azione di restituzione contro gli aventi causa dai donatari
Se i donatari contro i quali è stata pronunciata la riduzione hanno alienato a terzi gli immobili donati e non sono trascorsi venti anni dalla trascrizione della donazione, il legittimario, premessa l’escussione dei beni del donatario, può chiedere ai successivi acquirenti, nel modo e nell’ordine in cui si potrebbe chiederla ai donatari medesimi, la restituzione degli immobili.
L’azione per ottenere la restituzione deve proporsi secondo l’ordine di data delle alienazioni cominciando dall’ultima. Contro i terzi acquirenti può anche essere richiesta, entro il termine di cui al primo comma, la restituzione dei beni mobili, oggetto della donazione, salvi gli effetti del possesso di buona fede.
In ogni caso il terzo acquirente può liberarsi dall’obbligo di restituzione in natura delle cose donate pagandone l’equivalente in denaro (art. 563 c.c.).
Profili fiscali di testamento e donazione
La successione mortis causa – sia che trovi la propria fonte in un testamento sia che la trovi nella legge – e le donazioni impongono una serie di adempimenti anche dal punto di vista fiscale.
In particolare è prevista l’imposta di successione e donazione.
Entro un anno dall’apertura della successione, gli eredi devono presentare all’Agenzia delle Entrate la dichiarazione di successione.
Tale dichiarazione contiene le generalità dei successori e la descrizione dei beni oggetto della successione ed è funzionale al pagamento dell’imposta sulle successioni. Si tratta di un adempimento fiscale fondamentale, in quanto costituisce condizione imprescindibile al fine di poter disporre dei beni ricevuti a causa di morte.
L’imposta di successione e donazione si applica «sui trasferimenti di beni e diritti per causa di morte, per donazione o a titolo gratuito e sulla costituzione di vincoli di destinazione».
L’elenco dettagliato dei presupposti del tributo comprende:
-
- il trasferimento di beni e diritti mediante successione mortis causa;
-
- le donazioni e altre liberalità tra vivi (escluse le erogazioni liberali effettuate per spese di mantenimento e di educazione e quelle sostenute per malattia, quelle ordinarie fatte per abbigliamento o per nozze e le donazioni di modico valore);
-
- le liberalità indirette risultanti da atti soggetti a registrazione;
-
- la costituzione di vincoli di destinazione;
-
- il trasferimento di beni e diritti mediante atti a titolo gratuito (vale a dire atti che non prevedono a carico del beneficiario alcuna controprestazione, ma sono privi dello spirito di liberalità tipico delle donazioni);
- la costituzione di diritti reali di godimento, la rinunzia a diritti reali o di credito e la costituzione di rendite o pensioni.
Non sono soggetti all’imposta i trasferimenti gratuiti, effettuati anche mediante patti di famiglia (di cui all’art. 768-bis e ss. c.c.), a favore dei discendenti e del coniuge, aventi ad oggetto aziende o rami di esse, quote sociali o azioni.
Quando le quote sociali o le azioni si riferiscono a società di capitali, cooperative o società di mutua assicurazione residenti nel territorio dello Stato, l’applicazione del particolare regime fiscale è subordinata alla condizione che il possesso delle partecipazioni consenta al beneficiario di acquisire o integrare il controllo della società attraverso la maggioranza dei voti esercitabili nell’assemblea ordinaria.
È sempre necessario che, in caso di trasferimento di azienda o di un suo ramo, il beneficiario prosegua l’esercizio dell’attività d’impresa e che, in caso di trasferimento di partecipazioni, detenga il controllo per un periodo non inferiore a cinque anni dalla data del trasferimento.
L’imposta è dovuta dagli eredi e dai legatari. Obbligati a presentare la dichiarazione sono: i chiamati all’eredità (per legge o per testamento, anche se non hanno ancora accettato l’eredità, purché non vi abbiano rinunziato) e i legatari; i soggetti immessi nel possesso temporaneo dei beni dell’assente; gli amministratori dell’eredità; i curatori dell’eredità giacente; gli esecutori testamentari; i trust.
I chiamati all’eredità e gli altri soggetti obbligati a presentare la dichiarazione rispondono solidamente dell’imposta nel limite del valore dei beni ereditari rispettivamente posseduti.
Gli eredi rispondono in solido dell’imposta globalmente dovuta (ma chi accetta con beneficio d’inventario ne risponde nel limite del valore della propria quota ereditaria).
I legatari sono obbligati al pagamento dell’imposta relativa ai rispettivi legati.
Pertanto, bisogna distinguere tra soggetti obbligati a presentare la dichiarazione e soggetti obbligati a pagare l’imposta.
I chiamati all’eredità sono obbligati, in ogni caso, a presentare la dichiarazione, e sono obbligati a pagare l’imposta solo se sono nel possesso dei beni ereditari (e nel limite del valore dei beni posseduti).
Identica alla posizione dei chiamati è la posizione degli altri soggetti obbligati a presentare la dichiarazione.
Tali soggetti hanno obblighi limitati. I legatari sono obbligati a presentare la dichiarazione ma sono obbligati a pagare soltanto la parte d’imposta che grava sul legato; solo gli eredi, quindi, sono obbligati in modo pieno.
Occorre distinguere tra soggetti residenti e soggetti non residenti: in caso di morte di un soggetto residente nello Stato «l’imposta è dovuta in relazione a tutti i beni e diritti trasferiti, ancorché esistenti all’estero»; invece se, alla data dell’apertura della successione, il de cuius è residente all’estero, l’imposta è dovuta soltanto sui beni esistenti in Italia.
L’imposta non è dunque informata al principio di territorialità, ma ad un criterio di tipo soggettivo, quale è la residenza.
La base imponibile per calcolare l’imposta è costituita dal valore complessivo netto dei beni devoluti a ciascun beneficiario, considerando le franchigie. Il valore netto si ottiene sottraendo, al valore dell’attivo, le passività e gli oneri deducibili.
Si considerano compresi nell’attivo ereditario danaro, gioielli e mobilia per un importo pari al dieci per cento del valore globale netto dell’asse ereditario (anche se non dichiarati o dichiarati per un importo minore); la presunzione può essere vinta con la formazione di un inventario.
Si presumono compresi nell’attivo ereditario, salvo prova contraria, i titoli di qualsiasi specie il cui reddito è stato indicato nell’ultima dichiarazione dei redditi presentata dal defunto.
Le partecipazioni in società si considerano comprese nell’attivo ereditario anche se per clausola del contratto di società o dell’atto costitutivo o per atto parasociale ne sia previsto a favore di altri il diritto di accrescimento o il diritto di acquisto ad un prezzo inferiore al loro valore normale.
Non sono compresi nell’attivo ereditario:
-
- i trasferimenti a favore dello Stato, delle regioni, delle province, delle città metropolitane e dei comuni, quelli a favore di enti pubblici e di fondazioni o associazioni legalmente riconosciute, che hanno come scopo esclusivo l’assistenza, lo studio, la ricerca scientifica, l’educazione, l’istruzione o altre finalità di pubblica utilità, nonché quelli a favore di ONLUS e fondazioni bancarie;
-
- i titoli del debito pubblico ed i veicoli iscritti nel pubblico registro automobilistico;
- i beni culturali.
Sono inoltre esenti, a particolari condizioni, i trasferimenti di aziende o rami di esse e di quote sociali e azioni, effettuati anche tramite patti di famiglia (art. 768-bis c.c.), a favore dei discendenti e del coniuge.
La legge c.d. “dopo di noi” ha introdotto l’esenzione da imposta per i beni o diritti conferiti in trust o gravati da vincoli di destinazione o destinati a fondi speciali disciplinati con contratto di affidamento fiduciario anche ad Onlus, istituiti in favore di persone con disabilità grave.
La legge detta regole specifiche per la valutazione di beni immobili e altri diritti reali immobiliari; aziende, navi e aeromobili; azioni, obbligazioni, altri titoli e quote sociali; rendite e pensioni; crediti e altri beni. Per gli immobili, la base imponibile è data dal valore venale in comune commercio alla data di apertura della successione, ma il valore dichiarato non può essere rettificato quando sia correttamente determinato in base al reddito catastale.
Prevede infatti l’art. 34 del T.u. successioni che non sono rettificabili il valore degli immobili iscritti in catasto con attribuzione di rendita, dichiarato in misura non inferiore, per i terreni, a settantacinque volte il reddito dominicale risultante in catasto e, per i fabbricati, a cento volte il reddito risultante in catasto, aggiornati con i coefficienti stabiliti per le imposte sui redditi.
È invece rettificabile il valore dichiarato dei terreni edificabili.
Per le aziende, la base imponibile è data dal valore complessivo dei beni e diritti che ne fanno parte, al netto delle passività; se il defunto era obbligato alla tenuta delle scritture contabili, si ha riguardo alle attività e passività indicate nell’ultimo inventario regolarmente redatto e vidimato (tenendo conto dei mutamenti successivamente intervenuti).
Nel determinare la base imponibile delle aziende, delle azioni e delle quote sociali non si considera l’avviamento.
La base imponibile, per azioni, obbligazioni, altri titoli e quote sociali, è determinata assumendo:
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- per i titoli quotati in borsa o negoziati al mercato ristretto, la media dei prezzi di compenso o dei prezzi dell’ultimo trimestre anteriore all’apertura della successione;
- per le azioni e per i titoli o quote di partecipazione al capitale di enti diversi dalle società, non quotate in borsa, né negoziati al mercato ristretto, nonché per le quote di società non azionarie, il valore proporzionalmente corrispondente al valore, alla data di apertura della successione, del patrimonio netto dell’ente o della società risultante dall’ultimo bilancio pubblicato o dall’ultimo inventario regolarmente redatto e vidimato, ovvero, in mancanza di bilancio o inventario, al valore complessivo dei beni e dei diritti appartenenti all’ente o alla società, al netto delle passività.
La base imponibile dell’imposta è il patrimonio netto; vi sono perciò, norme che disciplinano le passività deducibili.
La regola è che le passività deducibili sono costituite: dai debiti del defunto esistenti alla data di apertura della successione; dalle spese mediche e chirurgiche sostenute dagli eredi negli ultimi sei mesi di vita del defunto, e dalle spese funerarie, ma questa regola-base è accompagnata da numerose altre norme, che pongono limiti e condizione alla deduzione.
Tra queste norme, vanno qui ricordate le seguenti:
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- i debiti del defunto devono risultare da atto scritto di data certa anteriore all’apertura della successione o da provvedimento giurisdizionale definitivo;
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- i debiti inerenti all’esercizio di imprese sono deducibili anche se risultano dalle scritture contabili obbligatorie del defunto, regolarmente tenute a norma di legge;
- se il defunto non era obbligato alla tenuta di scritture contabili, i debiti cambiari e i debiti verso aziende e istituti di credito, compresi i saldi passivi dei conti correnti, sono ammessi in deduzione anche se risultano dalle scritture contabili obbligatorie, regolarmente tenute a norma di legge, del trattario, o del prenditore, o dell’azienda o istituto di credito.
L’imposta è proporzionale, con la previsione di aliquote differenti in relazione al grado di parentela dei successori con il defunto:
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- 4 per cento, per il coniuge e i parenti in linea retta, da calcolare sul valore eccedente, per ciascun erede, 1.000.000 di euro;
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- 6 per cento, per fratelli e sorelle, da calcolare sul valore eccedente, per ciascun erede, 100.000 euro;
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- 6 per cento, da calcolare sul valore totale (cioè senza alcuna franchigia), per gli altri parenti fino al quarto grado, affini in linea retta, nonché affini in linea collaterale fino al terzo grado;
- 8 per cento, da calcolare sul valore totale (cioè senza alcuna franchigia), per le altre persone (i non parenti).
Ai soli fini dell’applicazione della franchigia sulla quota devoluta all’erede o al legatario, si deve tener conto del valore delle donazioni fatte dal de cuius a favore dello stesso erede o legatario.
Nel computo della franchigia rilevano soltanto le donazioni pregresse per le quali, in base al regime vigente ratione temporis, sia stata riconosciuta una franchigia d’imposta che abbia assorbito, in tutto o in parte, l’imposta dovuta. Più precisamente, le donazioni pregresse rilevano nei limiti di valore relativamente al quale il beneficiario abbia fruito della franchigia. Detto valore deve essere poi attualizzato, avendo riguardo al valore normale dei beni e dei diritti alla data di apertura della successione del donante. Rilevano tutte le donazioni pregresse per le quali, in considerazione del rapporto intercorrente tra donante e donatario, non sia stata applicata l’imposta.
A seguito dell’ampliamento dell’ambito di applicazione dell’imposta sulle successioni e donazioni, devono considerarsi non solo le donazioni, ma anche gli atti a titolo gratuito e la costituzione di vincoli di destinazione.
Quanto al procedimento per la presentazione della dichiarazione di successione
Sono obbligati a presentare la dichiarazione: i chiamati all’eredità e i legatari; gli immessi nel possesso temporaneo dei beni; gli amministratori dell’eredità e i curatori delle eredità giacenti; gli esecutori testamentari.
Quando vi sono più obbligati, la dichiarazione presentata da uno degli obbligati libera tutti.
Il termine per la presentazione della dichiarazione è di dodici mesi dall’apertura della successione.
Il chiamato è obbligato fino a quando conserva lo status di chiamato; non lo è più se rinuncia all’eredità, prima di sei mesi; l’obbligo rimane definitivamente a suo carico se non rinuncia prima di sei mesi (ed, ovviamente, se accetta l’eredità).
Il contenuto della dichiarazione è piuttosto complesso; in essa devono essere indicati, tra l’altro (a parte i dati riguardanti il defunto e i chiamati): i beni che compongono l’eredità, quelli alienati negli ultimi sei mesi di vita e quelli donati; il valore di tali beni; i crediti contestati e quelli verso enti pubblici non ancora liquidati; le passività, ecc.
Insomma, nella dichiarazione di successione deve essere indicato tutto ciò che rileva ai fini dell’applicazione dell’imposta (per la determinazione del presupposto e della base imponibile, per la determinazione delle aliquote, ecc.).
Devono essere allegati diversi documenti (certificato di morte, stato di famiglia del defunto e degli eredi, testamento, estratti catastali, bilancio e inventario se in successione cadono aziende, documenti di prova delle passività, ecc.).
Sulla base della dichiarazione (o delle dichiarazioni) di successione, l’ufficio liquida l’imposta principale e notifica l’“avviso di liquidazione” entro il termine decadenziale di tre anni dalla presentazione della dichiarazione.
In sede di liquidazione dell’imposta principale l’ufficio (analogamente a quanto previsto nella liquidazione delle imposte sui redditi dovute in base alla dichiarazione) corregge gli errori materiali e di calcolo commessi nella dichiarazione ed esclude le passività e gli oneri deducibili non provati, nonché le riduzioni e le detrazioni dell’imposta non spettanti perché non previste dalla legge o non provate.
Se la dichiarazione richiede rettifiche diverse da quelle già indicate (cioè se sono accertati beni non dichiarati o sono da rettificare i valori dichiarati), l’ufficio emette un atto denominato “avviso di rettifica e di liquidazione della maggiore imposta”.
Con tale atto l’ufficio rettifica la dichiarazione accertando beni dell’asse ereditario non dichiarati; alienazioni effettuate negli ultimi sei mesi di vita; donazioni non denunciate (ai fini della determinazione delle aliquote).
Esso provvede, inoltre, a rettificare il valore dei beni dichiarati, e ad escludere le passività non deducibili. Se la dichiarazione è omessa, si ha accertamento d’ufficio.
La riscossione dell’imposta avviene previa emissione, da parte dell’ufficio, dell’avviso di liquidazione, dell’avviso di rettifica e liquidazione o dell’avviso di accertamento e liquidazione. Il pagamento deve essere effettuato entro novanta giorni dalla notifica di tali atti. In caso di pendenza di giudizio, la riscossione è frazionata se l’imposta è complementare (un terzo entro novanta giorni dall’avviso; due terzi dopo la decisione di primo grado; l’intero dopo la decisione di secondo grado).
L’imposta supplementare è esigibile per intero dopo il secondo grado. L’imposta può essere pagata, oltre che in contanti, con titoli del debito pubblico, con titoli di credito bancari e postali, e con la cessione di beni culturali.
Se l’imposta non è pagata entro novanta giorni dall’avviso, si procede alla riscossione coattiva mediante iscrizione a ruolo.
L’imposta di cui si è parlato finora si applica anche alle donazioni stipulate mediante atto pubblico, e, in generale, ai trasferimenti a titolo gratuito, oltre che alla costituzione di vincoli di destinazione.
Gli atti gratuiti che non determinano il trasferimento di diritti, come, per esempio, il comodato, non sono tassati con questa imposta, ma con imposta di registro.
Le donazioni indirette sono soggette ad imposta in due casi:
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- quando l’esistenza di esse risulti da dichiarazioni rese dall’interessato nell’ambito di procedimenti diretti all’accertamento di tributi;
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- quando le liberalità abbiano determinato, da sole o unitamente a quelle già effettuate nei confronti del medesimo beneficiario, un incremento patrimoniale superiore all’importo di 350 milioni di lire (180.760 euro).