Riferimenti normativi
Articolo 2744 del Codice Civile
L’alienazione a scopo di garanzia è quel contratto con cui il debitore trasferisce al suo creditore la proprietà (v. Proprietà) di un bene (v. Bene), a garanzia di un credito che il creditore vanta nei confronti del debitore.
Si tratta di un contratto che nasce dalla prassi negoziale e dettato dall’esigenza di creare una garanzia diversa dai diritti reali tipici (v. Pegno ed Ipoteca), in virtù del quale il creditore poteva realizzare il soddisfacimento del proprio diritto senza agire in escussione nei confronti del debitore.
Con l’alienazione a scopo di garanzia si saltava tutta la fase processuale arrivando direttamente alla soddisfazione del creditore con il trasferimento del bene.
Essa non rappresenta un nuovo diritto reale di garanzia, perché questi sono tipici, ma uno schema negoziale che realizza il medesimo effetto di pegno ed ipoteca.
Questi schemi hanno in comune la circostanza di appartenere alla categoria dei contratti traslativi.
Le parti del rapporto obbligatorio (debitore e creditore) stipulano un contratto di alienazione di un bene o di cessione di un credito a garanzia dell’adempimento, strutturando l’operazione in modo tale che se il debitore alienante adempie, il bene o il credito trasferito gli sarà restituito; se non adempie il bene o il credito resterà definitivamente in proprietà del creditore acquirente.
Con tale sistema la cosa trasferita o il credito ceduto garantiscono, in caso di inadempimento del debitore, la soddisfazione del creditore.
Questo schema, soprattutto attraverso il sistema della pubblicità nei registri immobiliari, permette al creditore di opporre a chiunque (e soprattutto agli altri creditori del debitore) il proprio acquisto e, di conseguenza, gli consente di trovarsi in una situazione analoga a quella del creditore ipotecario o pignoratizio (anzi migliore perché non dovrà azionare la procedura esecutiva per far valere le sue ragioni).
La struttura che viene utilizzata per realizzare questo negozio è quella del negozio condizionato, perché alternativamente era possibile condizionare sospensivamente il trasferimento all’inadempimento del debitore (se il debitore non adempie il bene diventa del creditore) o condizionare risolutivamente il trasferimento all’adempimento (il bene e del creditore finché il debitore non adempie).
L’elemento rilevante e necessario è che il negozio è trascrivibile (v. Trascrizione) e quindi opponibile erga omnes.
Questo contratto di alienazione a scopo di garanzia presenta delle criticità quanto all’ammissibilità.
La criticità principale è rappresentata dalla violazione del divieto di patto commissorio (v. Patto commissorio), sancito dall’art 2744 c.c. per cui è nullo ogni patto con cui le parti stabiliscano che, in caso di inadempimento, vi sia trasferimento al creditore della cosa data in pegno o ipotecata.