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Contratto preliminare

Riferimenti normativi

Articoli 1351 e 2645 bis del Codice Civile

 

Il contratto preliminare è il contratto con cui le parti si obbligano a concludere in futuro un altro contratto (cd. definitivo) predeterminato al momento del preliminare, già delineato quantomeno nei suoi elementi essenziali. L’obbligazione che nasce dal contratto preliminare è un’obbligazione di fare, cioè di concludere un altro contratto, cd. definitivo. Dal preliminare nascono esclusivamente effetti obbligatori (mai effetti reali), per cui nasce un credito/ debito ossia un’obbligazione.

 

Il contratto definitivo è autonomo rispetto al contratto preliminare. Il preliminare ha lo scopo della conclusione di un futuro contratto. Quanto ai rapporti tra preliminare e definitivo entrambi sono partecipi di un unico procedimento. Sussiste un rapporto di collegamento negoziale necessario e genetico che si ha quando un negozio influisce sulla vita di un altro in modo da determinarne la nascita ed il contenuto.

La rilevanza del collegamento si esaurisce nella fase formativa del negozio definitivo perché quest’ultimo, appena concluso, non subisce più influenza del preliminare. Se il preliminare è nullo, il definitivo stipulato in suo adempimento è annullabile per errore di diritto, perché le parti si sentono obbligate in forza di un contratto che in realtà non le obbligava, perché era nullo.

Però se si stipula il definitivo con la consapevolezza che il preliminare era nullo, il definitivo è valido ma non è un contratto definitivo, non lo si sta stipulando in adempimento di un obbligo.

 

Se il preliminare era valido e poi il definitivo è nullo bisogna ripetere il definitivo perché l’obbligazione non è ancora adempiuta. A seconda che l’obbligo di stipulare il futuro contratto sia assunto da entrambi i contraenti o da uno soltanto, il contratto preliminare può essere bilaterale (quando entrambe le parti sono obbligate alla conclusione del contratto definitivo) o unilaterale (quando una sola delle due parti obbligata a stipulare il definitivo, mentre l’altra è libera se stipularlo o meno).

La causa del contratto preliminare è tipica ed è quella di obbligare le parti alla stipulazione del definitivo. Esso assolve, pertanto, ad una diversa causa da quella del definitivo che è, invece, quella del tipo contrattuale specifico (vendita, permuta…)

 

La legge afferma che il preliminare è nullo se non è fatto nella stessa forma prescritta per il contratto definitivo (per cui, ad esempio, il preliminare di vendita di immobili deve avere la forma scritta).

 

In tal caso è necessario atto pubblico (v. Atto pubblico) o scrittura privata autenticata (v. Scrittura privata autenticata).

Il contratto preliminare è astrattamente configurabile per qualsiasi contratto (consensuale o reale, ad effetti obbligatori o ad effetti reali) (v. Contratto – Classificazioni) poiché all’autonomia delle parti in materia di contratto preliminare, la legge non pone limiti oltre quello di forma.

 

L’unico limite è solo quello dell’esecuzione in forma specifica ex art. 2932 c.c., ammissibile non per tutti i contratti preliminari ma solo qualora sia possibile.

Il preliminare di preliminare è l’accordo con cui le parti si impegnano a concludere in futuro un contratto con effetti obbligatori che a sua volta le vincolerà a stipulare, in seguito, il negozio definitivo; trattasi di una figura discussa che tradizionalmente non è stata mai ammessa.

 

 

Secondo la dottrina tradizionale non sarebbe ammissibile per nullità per difetto di causa, perché sarebbe totalmente inutile obbligarsi ad obbligare. Non avrebbe alcun effetto vincolante.

La teoria più moderna (Cassazione SU 4628/2015) ha ritenuto che il preliminare di preliminare è ammissibile quando il preliminare non sia una mera ripetizione del preliminare di preliminare, cioè quando i due atti non hanno esattamente lo stesso contenuto.

Si ritiene che, in questo caso, questa pattuizione sia meritevole di tutela.

In caso di inadempimento del contratto preliminare di una delle parti, l’altra potrà a sua scelta:

      1. chiedere la risoluzione del contratto ed il risarcimento del danno;
      2. chiedere l’esecuzione specifica ai sensi dell’art. 2932 c.c.
     

    Trattasi di una sentenza di tipo costitutivo ex art. 2908 c.c. che produce gli stessi effetti del contratto non concluso che le parti erano obbligate a stipulare. Per ottenere l’esecuzione in forma specifica il contraente diligente deve a sua volta adempiere la propria prestazione.

    La sentenza del giudice deve essere possibile e non deve essere esclusa dal titolo.

    Le parti, nell’esercizio della loro autonomia privata ed in relazione ai loro specifici interessi, possono escludere le spendibilità del rimedio in sede di stipula del contratto preliminare.

    Problemi maggiori sorgono in relazione alla possibilità del rimedio ex art. 2932 c.c., che va valutata caso per caso.

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