Questa è la storia di Paolo Rossi e della sua famiglia.
Paolo è nato il 7 marzo del 1975, a Mantova, da madre impiegata e padre imprenditore.
La famiglia d’origine di Paolo era una famiglia molto benestante.
I genitori di Paolo, Massimo e Giovanna, scomparsi prematuramente, lasciano il loro patrimonio ai figli Paolo e Viviana.
Paolo – con intuito e passione – lo mette a frutto.
Seguendo le orme paterne, Paolo investe tutti i risparmi ereditati e fonda una società di import/export, la “VAEVIENI s.r.l.”, di cui è unico socio, che ha fortuna nel settore.
Paolo instaura una relazione stabile con Laura, donna bella e di buona famiglia, di alcuni anni più giovane di lui.
Dalla loro unione nascono: Michele, 10 anni e Letizia, 3 anni. Quest’ultima, purtroppo, è affetta da una grave forma di handicap.
Paolo si è dedicato al risparmio ed all’impresa, accantonando un buon patrimonio mobiliare ed immobiliare e salvaguardando la solidità dell’azienda.
L’esigenza di Paolo è quella di garantire ai figli un adeguato tenore di vita, consentendo loro di perseguire e realizzare i loro progetti, senza la preoccupazione delle possibili ripercussioni dei rischi d’impresa.
Paolo avverte l’esigenza di “predisporre” un programma di protezione di parte del suo patrimonio, ovvero di attuare una pianificazione patrimoniale, sulla base dei consigli e delle strategie attuate con i professionisti del settore.
A Paolo verrà consigliato l’istituto del trust a protezione di beni immobili al fine di realizzare una “blindatura patrimoniale”.
Con il trust si determina, infatti, una segregazione del patrimonio conferito cosicché esso risulterà insensibile ad ogni evento pregiudizievole che coinvolge personalmente l’imprenditore.
Per questa sua caratteristica il trust viene sempre di più impiegato per separare e proteggere il patrimonio personale da quello aziendale o per tutelare Paolo, il cui patrimonio può essere compromesso dalla sua attività professionale.
La situazione di Paolo rende altamente opportuno il ricorso all’istituto del trust, in considerazione della sua configurazione familiare non tradizionali, non essendo sposato con Laura ma solo convivente e della presenza di figli minori di cui una minorata.
Trust: che cos’è?
Il trust è un istituto di derivazione anglosassone con cui un soggetto (cd. disponente) affida – con atto inter vivos o mortis causa – la disponibilità di beni o diritti del proprio patrimonio ad un terzo (cd. trustee), affinché questi li amministri e li gestisca in favore di un terzo (cd. Beneficiario) – individuato inizialmente dal disponente o successivamente da quest’ultimo, dal trustee o da terzi – sulla base di un programma destinatorio per finalità meritevoli di tutela.
I beni del trust costituiscono una massa distinta e non fanno parte del patrimonio del trustee (sia nel caso in cui siano a lui intestati, sia nel caso in cui siano intestati ad altra persona): il trust integra, infatti, un fenomeno di segregazione patrimoniale, dando luogo ad un patrimonio “separato” e “di destinazione”.
Trattasi di un patrimonio “separato”, in quanto i beni sfuggono alla regola generale di cui all’articolo 2740 del codice civile, per cui il debitore risponde dell’adempimento delle proprie obbligazioni con tutti suoi beni presenti e futuri e l’esecuzione, pertanto, non può aver luogo per debiti che il creditore conosceva essere stati contratti per scopi estranei ai bisogni della famiglia.
La creazione di un patrimonio separato è un’ipotesi eccezionale limitata ai soli casi espressamente previsti dalla legge, in quanto le deroghe all’articolo 2740 del codice civile sono tassative.
Ciò in quanto il nostro ordinamento non ritiene meritevole di tutela la separazione patrimoniale in quanto tale, bensì la separazione patrimoniale solo ed in quanto giustificata da un programma di destinazione meritevole di tutela che sia effettivamente perseguito attraverso lo strumento adottato.
Trattasi, altresì, di un patrimonio “di destinazione”, in quanto i beni sono vincolati al perseguimento dello scopo del trust, come declinato nel programma destinatorio.
Il trustee ha il potere-dovere di amministrare o disporre dei beni secondo quanto previsto dall’atto costitutivo o dalla legge.
Non è incompatibile con l’esistenza del trust il fatto che il costituente si riservi alcune prerogative o che al trustee siano riconosciuti alcuni diritti come beneficiario.
I principali elementi del trust sono essenzialmente:
- Un compito attribuito al trustee nell’interesse dei beneficiari;
- Un fondo che viene vincolato all’attuazione del compito;
- La fuoriuscita dei beni dal patrimonio del disponente, con il trasferimento “strumentale” ad un fiduciario (trustee);
- La segregazione dei beni stessi nell’ambito del patrimonio del trustee a cui vengono trasferiti;
- Rimedi giuridici contro il trustee, spettanti non al disponente, ma ai beneficiari o ad altri soggetti.
Se questi sono gli elementi quasi sempre indefettibili di un trust, è assai complesso fornire una definizione univoca dell’Istituto, in quanto lo stesso può assumere diverse conformazioni a seconda dell’interesse che il disponente vuole perseguire.
Tant’è che, come si vedrà, è possibile rinvenire numerose ipotesi di trust, quali ad esempio il trust autodichiarato (nel quale il disponente ed il trustee coincidono), il trust di scopo (nel quale manca uno specifico beneficiario).
L’Italia ha reso esecutiva la Convenzione con la Legge n. 364 del 16 ottobre 1989, entrata in vigore il 1° gennaio 1992, impegnandosi così a riconoscere gli effetti giuridici dei trust. Effetti regolati necessariamente da una legge estera, nella misura in cui rispettosi dei vincoli del Trattato.
Il trust, veicolo di trasmissione di un patrimonio protetto
Perché utilizzare il trust?
Il trust rappresenta uno dei più efficienti strumenti di pianificazione e di tutela del patrimonio.
Si tratta di una fattispecie estremamente duttile e poliforme.
Questa figura rientra a pieno titolo nell’ambito dei fenomeni gestori e costituisce uno tra gli strumenti più utilizzati di “articolazione” del patrimonio.
Esso, infatti, si presta – per la sua estrema flessibilità e per il suo carattere fiduciario – a costruire soluzioni variegate e a risolvere problematiche complesse.
I limiti derivanti dalla struttura tipica dei negozi tradizionali, spesso legati a forme o a caratteristiche vincolanti, trovano nel trust naturale superamento e più idonea risposta alle esigenze individuali le quali spesso fuoriescono dal modello normativo.
Basti pensare al rapporto coniugale richiesto per la costituzione del fondo patrimoniale, precluso ai conviventi, oltre alla circostanza che esso protegge una assai limitata tipologia di beni.
Alla precarietà dei patti di famiglia, quando l’erede designato venga a mancare nel corso del tempo o si riveli inadeguato nel portare avanti l’attività d’impresa e non sia possibile revocare il patto o modificarlo perchè il disponente non è più in vita. Senza contare che a fronte del trasferimento di partecipazioni o dell’azienda e della sua cristallizzazione dal punto di vista successorio non vi è alcuna forma di protezione. I beni rimangono aggredibili da terzi creditori anche nel nuovo assetto delineato.
E che dire di una persona sola al mondo senza parenti prossimi in vita che possano occuparsi di lei in caso di malattia o altre circostanze di disagio? Che fine attende questa persona e il suo patrimonio?
Il trust è in grado di fornire risposte alle più varie finalità con la garanzia che il programma in esso delineato venga compiutamente eseguito dal trustee nell’esclusivo interesse dei beneficiari.
Il trust ha ambiti di applicazione potenzialmente infiniti.
La particolare declinazione della causa fiduciae – che in questo istituto trova espressione – ha dato alla destinazione patrimoniale un effetto separativo e segregativo che non trova spazio in altri rapporti fiduciari e ha permesso allo strumento una elevata diffusione tanto da creare un diritto internazionale dei trust comunemente riconosciuto.
L’istituto del trust ha trovato spazio nell’ordinamento italiano con la ratifica della Convenzione dell’Aja del 1 luglio 1985, tramite la legge 16 ottobre 1989 n. 364, entrata in vigore il 1 gennaio 1992.
La ratifica non ha comportato l’emanazione di una autonoma disciplina italiana sul trust, ma solo l’obbligo per il nostro Paese di riconoscere come trust gli istituti giuridici aventi le caratteristiche sostanziali richieste dalla Convenzione.
Alla ratifica è seguita la prassi di istituire trusts cd. “interni” ovvero i trusts istituiti in Italia da cittadini italiani, con cui si vincolano beni situati in Italia a favore di beneficiari italiani con un trustee italiano e nei quali l’unico elemento di internazionalità è rappresentato dalla legge regolatrice di un ordinamento straniero.
Trattasi – dunque – di trusts regolati da una delle tante leggi straniere che possiedono una normativa apposita sul trust e che non confliggano con la Convenzione, nè con principi fondamentali del nostro ordinamento.
Essi possiedono delle caratteristiche peculiari di adattamento del modello inglese alla nostra disciplina civilistica, e si sono evoluti con l’attività ermeneutica giurisprudenza, con la prassi dell’Agenzia delle Entrate e con le sentenze di tutte le Corti straniere che applicano il diritto dei trust, divenute un precedente vincolante.
Effetti e finalità del Trust
Conferendo i beni in trust il disponente crea una proprietà separata e vincolata sui beni che ne costituiscono l’oggetto che sarà lo strumento di realizzazione dell’interesse e della tutela dei beneficiari (cd. Segregazione patrimoniale).
La costituzione in trust dà luogo alla formazione di due patrimoni separati.
Il trustee diviene proprietario dei beni conferiti in via strumentale al perseguimento della finalità destinatoria, cioè per il solo e unico scopo che è quello indicato nell’atto istitutivo di trust, attenendosi diligentemente alle indicazioni specifiche in esso contenute.
I beni escono dal patrimonio del disponente, il quale ne perde la disponibilità. Pur entrando i medesimi nel patrimonio del trustee rimangono separati e segregati, cioè non si confondono con il suo patrimonio personale e neppure entrano nella sfera di appartenenza dei beneficiari, essendo finalizzati alla realizzazione dell’interesse del beneficiario.
In quanto tali non sono aggredibili dai creditori personali del trustee, dai creditori del disponente e dai creditori dei beneficiari
L’effetto che ne consegue è l’insequestrabilità e l’impignorabilità dei beni.
I beni costituiti in trust non sono assoggettati al regime patrimoniale del trustee, ne ricadono nella sua successione.
Il trust non è soggetto di diritto, nè gode di personalità giuridica.
I beni devono essere intestati al trustee.
Gli atti dispositivi e l’art. 2740 del C.c.
Creare una proprietà segregata comporta vincolare i beni ad una determinata destinazione che automaticamente seleziona la sfera dei creditori che su tale patrimonio possono soddisfarsi: questo è quello che accade per tutti gli strumenti di tutela patrimoniale.
La protezione da aggressioni di creditori “estranei” alle vicende del trust è tuttavia legata alla validità degli atti con cui il disponente trasferisce i beni al trustee.
Se i trasferimenti sono inefficaci i beni non entrano nel fondo oppure una volta entrati possono essere oggetto di azione di riduzione, azione revocatoria, etc..
Se il disponente costituisce il trust deve essere libero da procedure concorsuali, azioni esecutive e accertamenti tributari, poiché ogni disposizione in trust è una sottrazione di beni del proprio patrimonio in danno di tutti coloro che hanno un titolo di legge per soddisfarsi su di esso.
Pertanto, è l’atto dispositivo che ipoteticamente può ledere la quota di legittima di un erede pretermesso, il diritto di credito della banca, di un fornitore, dell’ex coniuge, dell’Erario.
Chi vanta crediti nei confronti del disponente antecedenti alla istituzione del trust o, se successivi, possiede elementi di prova che ne attestano la finalità fraudolenta di diminuire la garanzia patrimoniale originaria devono fare causa al trustee e non al trust per invalidare il trasferimento lesivo del proprio diritto.
Il trust come complesso di beni vincolati non ha soggettività giuridica e non può essere chiamato in giudizio, né annullato.
Non a caso l’art. 15 della Convenzione espressamente prevede che il trust non possa contenere clausole in violazione di norme interne ritenute inderogabili nelle materie ivi elencate e che le disposizioni ritenute lesive vadano disapplicate senza travolgere l’intero trust.
Sarà poi compito del giudice tutelare gli aventi diritto che lamentano un danno, annullando o revocando l’atto dispositivo incriminato e dando disposizioni al trustee in merito al ristoro delle posizioni soggettive lese.
Trust: costituzione e dotazione
Nell’ambito dell’istituto del trust è opportuno distinguere l’atto istitutivo dall’atto di dotazione.
Nell’atto istitutivo del trust, il disponente enuncia il compito ed il programma destinatorio, nomina il trust a cui ne affida l’attuazione e individua i beneficiari.
Si tratta di un atto programmatico unilaterale, essendo unica parte necessaria il disponente.
Si tratta di un atto recettizio e soggetto a rifiuto.
È un atto unilaterale (rileva la sola volontà del disponente) ma l’obbligo di amministrare e perseguire lo scopo sorge in capo al trustee solo dopo che questi abbia accettato l’incarico.
L’atto istitutivo di trust è un contratto di durata.
Il rapporto di affidamento che si crea tra disponente e trustee – nonché quello gestorio che intercorre tra quest’ultimo e i beneficiari – sono di durata in quanto le prestazioni del trustee si protraggono nel tempo e presentano un’utilità proprio per questo suo durare.
L’atto istitutivo ha sicuramente natura patrimoniale, poiché tutte le parti coinvolte (disponente, trustee e beneficiari) sono portatori di interessi puramente patrimoniali.
Il disponente, con la costituzione dei beni in trust, desidera realizzare risultati economici vantaggiosi per sé e per i beneficiari finali, mentre il trustee solitamente tende a ricavare un profitto in cambio della gestione dei beni in trust.
Trattasi di un atto normalmente irrevocabile, ma può esserne sancita la revocabilità. Siffatta clausola sarebbe comunque assai rischiosa, perché indice della volontà di simulare la segregazione patrimoniale.
Diverso dall’atto istitutivo è l’atto di dotazione, ovvero quel negozio dispositivo in favore del trustee ma finalizzato all’attuazione del programma segregativo enunciato nell’atto istitutivo di trust e che comporta il trasferimento strumentale dei beni al trustee.
L’atto di dotazione non ha causa liberale, difettando nel disponente qualsiasi intendimento di arricchire il trustee, soggetto che non potrà liberamente godere del patrimonio a lui attribuito che, al contrario, dovrà essere amministrato con precisi obblighi e responsabilità.
Gli atti di dotazione del fondo in trust, contenuti in atti inter vivos o mortis causa, sono – di regola – effettuati dal disponente o da terzi e possono avere ad oggetto diritti assoluti, diritti relativi, diritti reali, diritti di credito o aspettative giuridicamente protette.
Vige un principio di congruità dei beni rispetto all’intento da realizzare.
La dotazione di beni al trust deve essere proporzionale all’interesse da realizzare. Ciò per evitare il rischio di eludere il principio di cui all’articolo 2740 del codice civile, simulando la segregazione patrimoniale.
L’effetto della costituzione del trust – mediante l’atto istitutivo e conseguente dotazione – è, come detto, quello della segregazione patrimoniale.
I beni, pur entrando formalmente nel patrimonio del trustee, sono comunque finalizzati alla realizzazione del compito enunciato dal disponente: pertanto ne deriva un effetto di segregazione patrimoniale in base al quale i creditori personali del trustee non possono sequestrare i beni del trust, per vicende personali del trustee.
I beni del trust sono separati dal patrimonio del trustee in caso di insolvenza di quest’ultimo o di sua bancarotta.
I beni del trust non fanno parte del regime patrimoniale o della successione dei beni del trustee.
Il trust non è soggetto di diritto, né gode di personalità giuridica.
Forma e Disciplina
Il trust può costituirsi per atto tra vivi o mediante testamento, anche in via diretta, essendo la fattispecie espressamente contemplata dalla Convenzione dell’Aja.
Quanto alla forma, si afferma che generalmente quella del negozio istitutivo tra vivi è libera, mentre quella del negozio di trasferimento dipende dalla natura del bene che viene attribuito al trustee. Tuttavia l’articolo 3 della convenzione dell’Aja richiede espressamente la forma scritta, essendo limitato l’ambito applicativo della convenzione medesima ai soli trust per atto scritto.
Se l’atto di dotazione è contestuale e ad oggetto il trasferimento di un bene che richiede la forma scritta si farà per atto pubblico.
La forma dell’atto pubblico è richiesta ad substantiam se si intende procedere alla trascrizione del vincolo del trust alla stregua di un vincolo di destinazione ai sensi dell’articolo 2645 ter del codice civile.
QUINDI
Quanto alla forma, quella del negozio istitutivo tra vivi è libera, mentre quella del negozio di trasferimento dipende dalla natura del bene che viene attribuito al trustee; se ha ad oggetto il trasferimento di beni immobili sarà necessaria la forma scritta.
Se l’atto di dotazione è contestuale e ha ad oggetto il trasferimento di un bene che richiede la forma scritta, sarà necessario l’atto pubblico.
Se il trust deve essere trascritto ex 2645 ter c.c., sarà necessario l’atto pubblico.
Sintesi degli articoli di riferimento
Art. 2 – Ai fini della presente Convenzione, per trust s’intendono i rapporti giuridici istituiti da una persona, il costituente – con atto tra vivi o mortis causa – qualora dei beni siano stati posti sotto il controllo di un trustee nell’interesse di un beneficiario o per un fine specifico.
Il trust presenta le seguenti caratteristiche:
a) i beni del trust costituiscono una massa distinta e non fanno parte del patrimonio del trustee;
b) i beni del trust sono intestati a nome del trustee o di un’altra persona per conto del trustee;
c) il trustee è investito del potere e onerato dell’obbligo, di cui deve rendere conto, di amministrare, gestire o disporre beni secondo i termini del trust e le norme particolari impostegli dalla legge.
Il fatto che il costituente conservi alcune prerogative o che il trustee stesso possieda alcuni diritti in qualità di beneficiario non è necessariamente incompatibile con l’esistenza di un trust.
Art. 3 –La Convenzione si applica solo ai trusts costituiti volontariamente e per iscritto.
Ciò significa che nel nostro ordinamento non è possibile che la legge istituisca trust coattivamente e neppure può farlo il giudice ( c.d. statutory trust e constructive trust). E’ un atto che può compiere solo la parte per sua insindacabile volontà e con il requisito necessario della forma scritta, anche attraverso il testamento.
Art. 4 –Gli atti medianti i quali i beni vengono trasferiti al trustee dal disponente (atti dispositivi) non sono sottoposti alla Convenzione, ma disciplinati dalle norme interne dell’ordinamento italiano.
Per la validità di un atto traslativo di bene immobile, quindi, occorre la forma di atto pubblico notarile.
Art. 6 – Il trust è regolata dalla legge (straniera n.d.r.) scelta dal disponente.
Art. 7 – Qualora il disponente non indichi la legge regolatrice del trust, essa sarà individuata sulla base di una sere di criteri di collegamento, ovvero la legge con cui il trust presenta più stretti legami, tenendo conto:
- del luogo di amministrazione del trust designato dal costituente
- del luogo in cui sono situati i beni
- della residenza o sede degli affari del trustee
- degli obbiettivi del trust e dei luoghi dove dovranno essere realizzati.
Art. 8 –La legge regolatrice deve regolare la validità del trust, la sua interpretazione, i suoi effetti e l’amministrazione del trust.
In particolare dovrà regolamentare, la nomina, le dimissioni e la revoca del trustee, la capacità di esercitare determinate funzioni e di delegarle, i poteri del trustee e i suoi obblighi, compresi quelli di amministrare i beni e di effettuare investimenti. Il rapporto tra il trustee e i beneficiari e la sua responsabilità verso gli stessi. La modifica e la cessazione del trust, la ripartizione dei beni, l’obbligo di rendiconto.
Art. 9 –Tutto quello non deve essere obbligatoriamente trattato dalla legge regolatrice ed in particolare le questioni amministrative può essere regolato da una legge diversa (c.d. dépecage).
Art. 10 –La legge regolatrice stabilisce la possibilità di sostituire ad essa un’altra legge applicabile ad un elemento del trust che può essere trattato a parte.
Art. 11 – Un trust costituito in conformità alla legge regolatrice dovrà essere riconosciuto come trust. Tale riconoscimento implica che:
- i creditori personali del trustee non possono sequestrare i beni del trust;
- che i beni del trust siano separati dal patrimonio del trustee in caso di insolvenza di quest’ultimo o di bancarotta;
- i beni del trust non facciano parte del regime matrimoniale o della successione dei beni del trustee;
- nel caso in cui il trustee, in violazione dei suoi obblighi, abbia confuso i beni del trust con i propri e questi siano rivendicati da un terzo possessore, sarà applicata la legge fissata dalle regole di conflitto del foro.
Art. 13 – Nessuno Stato è tenuto a riconoscere un trust i cui elementi di collegamento, ad eccezione della legge regolatrice e della residenza del trustee, siano più strettamente connessi ad uno Stato che non prevede l’istituto del trust.
Art. 15 – Anche qualora un trust abbia le caratteristiche per essere riconosciuto, non può contenere disposizioni che violino norme ritenute inderogabili nelle seguenti materie:
- protezione di minori e di incapaci;
- effetti personali e patrimoniali nel matrimonio;
- testamenti e devoluzione dei beni successori, in particolare la legittima;
- trasferimento di proprietà e garanzie reali;
- protezione di creditori in caso di insolvibilità;
- protezione di terzi che agiscano in buona fede.
In tal caso il giudice disapplicherà la disposizione del trust incompatibile e cercherà di realizzare gli obbiettivi del trust con altri mezzi giuridici.
Art. 19 – La Convenzione non pregiudica la competenza degli Stati in materia fiscale.
N.B. La giurisdizione è anch’essa una materia demandata alla scelta del disponente e non deve necessariamente coincidere con il foro della legge regolatrice. A tal proposito occorre evidenziare come sia preferibile esprimere nell’atto istitutivo l’indicazione per la giurisdizione italiana, poiché scegliere ad esempio il giudice di Jersey può rivelarsi non solo costosissimo, ma può creare conflitti di competenze e ottenere l’effetto opposto di quanto il disponente si era prefissato di raggiungere, ovvero: disincentivare qualunque azione contro il trustee.
Solo un trust valido è un trust riconoscibile
“Le tre certezze”
La validità di un trust è determinata dalla presenza di tre requisiti fondamentali:
“le tre certezze”(Knight Vs Knight, 1840)
- La certezza dell’intenzione (la volontà del disponente di istituire il trust)
- La certezza dell’oggetto (dei beni in trust)
- La certezza dei soggetti (dei beneficiari).
La prima certezza è il pilastro che sostiene l’intera struttura del trust: volere istituire un trust, che significa destinare al trustee un patrimonio per una finalità specifica dal quale il disponente si separa affinché il trustee – per il periodo di tempo predefinito – lo gestisca nell’esclusivo interesse dei beneficiari.
In Inghilterra una massima molto antica dice che “Equity reguards to the intent rather than the form”.
Da ciò si deduce che un trust può nascere validamente anche senza che venga pronunciata la parola trust, e, d’altro canto, che non sarà sufficiente riferirsi espressamente alla parola trust per crearne uno.
Il disponente, infatti, ponendo i beni sotto il controllo del trustee rinuncia ad ogni forma di gestione – anche indiretta – sugli stessi e non gli spettano quei rimedi tipici contro l’inadempimento del trustee che appartengono solo ai beneficiari.
Egli può riservarsi qualche prerogativa, come per esempio attività di carattere consultivo, il diritto di abitare uno o più immobili del fondo, esprimere pareri in merito a date circostanze sulle quali poi il trustee dovrà assumere la sua decisione.
Tuttavia, anche in quest’ambito occorre molta attenzione e creare un equilibrio che non metta mai in discussione i poteri e la figura centrale del trustee.
Creare il trust significa – per il disponente – affidare fiduciariamente ad un terzo l’attuazione concreta del progetto contenuto nell’atto istitutivo e, conseguentemente, rinunciare ad ogni titolo di possesso e intervento sui beni.
Se le prerogative che il disponente si mantiene pongono dei dubbi sul suo rapporto con il trustee o semplicemente si evince che il disponente – in realtà – si è allontanato solo formalmente, ma controlla il trustee, e quindi i beni, la prima certezza cade e il trust è nullo.
Un’ipotesi qualificata in cui non venga di fatto attribuito alcun potere al trustee viene definita “sham trust”. In particolare, ricorre questa figura quando il disponente, oltre a mantenere per sé il controllo di fatto e di diritto sul fondo come se fosse composto da beni propri, si accorda con il trustee con l’intenzione di far venire in essere un rapporto giuridico diverso dal trust in favore del disponente che questa sua intenzione sia finalizzata a produrre una falsa impressione di terzi.
Trattasi di pratica certamente fraudolenta che necessita di un accordo tra disponente e trustee laddove essi vogliano ingenerare esternamente, con il proprio comportamento, il convincimento nei terzi di una realtà diversa da quella che è loro intenzione attuare.
Questo fenomeno – che in Italia potremmo definire “simulazione” – ha trovato nel linguaggio giuridico inglese la denominazione di “sham”.
“Sham trust” non equivale esattamente alla nullità del trust, anche se potrebbe condurre alle stesse conseguenze.
Sham evidenzia il rapporto distorto mantenuto dal disponente sul patrimonio destinato anche a prescindere da una connivenza del trustee o, a volte, con la semplice acquiescenza di questi, idonea a trarre in inganno i terzi. Basti pensare al caso del disponente che è anche unico beneficiario e non voglia apparire come proprietario dei beni, ma di fatto annulli completamente il ruolo del trustee sostituendosi – di fatto – ad esso.
La prima certezza, che stabilisce in un certo senso l’uscita di scena del disponente dalla vita del trust è confermata dall’art. 2 della Convenzione, dove si accenna al tipo di relazione giuridica che deve intercorrere tra i soggetti e i beni.
L’art. 2* recita infatti:” Ai fini della presente Convenzione, per trust s’intendono i rapporti giuridici istituiti da una persona, il disponente – con atto tra vivi o mortis causa- qualora dei beni siano stati posti sotto il controllo di un trustee nell’interesse di un beneficiario o per un fine determinato. Il trust è caratterizzato dai seguenti elementi: a. I beni in trust costituiscono una massa distinta e non sono parte del patrimonio del trustee; b. I beni in trust sono intestati al trustee o ad un altro soggetto per conto del trustee; c. Il trustee è investito del potere e onerato dell’obbligo, di cui deve rendere conto, di amministrare, gestire o disporre dei beni in conformità alle disposizioni del trust e secondo le norme imposte dalla legge al trustee. Il fatto che il disponente conservi alcuni diritti e facoltà o che il trustee abbia alcuni diritti in qualità di beneficiario non è necessariamente incompatibile con l’esistenza di un trust”.
La seconda certezza riguarda i beneficiari.
I soggetti cui spettano diritti sul fondo in trust, compresa l’assegnazione della quota al termine finale, ed in favore dei quali l’operato del trustee viene attuato.
I beneficiari devono essere sempre individuati o individuabili dal trustee all’interno di date categorie.
La regola è molto chiara: salvo quanto si dirà con riferimento al Trust di scopo, non è possibile avere un patrimonio validamente destinato e non sapere in favore di chi.
La terza certezza è relativa al fondo.
Non vi è trust senza beni. Se i beni oggetto del trasferimento sono di incerta qualificazione e identificazione il trust è nullo.
Superato positivamente il vaglio delle tre certezze, la validità del trust va appurata sulla base delle disposizioni della Convenzione dell’Aja, della legge regolatrice scelta e dei principi generali inderogabili del nostro ordinamento.
La Convenzione contiene norme relative alla “riconoscibilità” dello strumento trust tacciando linee comuni per i Paesi aderenti, ma non esaurisce nè la trattazione dell’argomento trust, nè la casistica di fattispecie relative a patologie invalidanti dell’atto, che abbraccia la competenza dei singoli Stati.
Soggetti del trust
I soggetti del trust sono il disponente, il trustee, il beneficiario ed il guardiano.
Il disponente
Il trust è un rapporto giuridico complesso che si sostanzia in un atto istitutivo programmatico in cui il disponente stabilisce le regole di destinazione del suo patrimonio alle quali il trustee dovrà attenersi nello svolgimento del suo incarico.
Il disponente del trust è – dunque – colui che stabilisce, nell’atto istitutivo, il programma destinatario che il trustee deve realizzare, affidandogli a tale scopo determinati beni.
L’atto istitutivo è lo strumento con cui il disponente nomina il trustee e gli affida il compito di realizzare le finalità prestabilite a vantaggio dei soggetti beneficiari.
L’accettazione del trustee può essere contestuale oppure risultante da atto separato, ma deve essere espressa.
Il disponente crea il trust perché ha un progetto con una finalità tale da esplicarsi al meglio mediante questo strumento giuridico così duttile qual è il trust.
La causa del trust è dunque il progetto destinatorio cui è sottesa la meritevolezza dell’interesse perseguito.
Questa causa giustifica tutti i contestuali o successivi conferimenti di beni nel fondo (anche ad opera di terzi apportatori), detti atti dispositivi.
Dopo aver istituito il trust e aver trasferito al trustee i beni necessari per il perseguimento dello scopo enunciato del programma, il disponente perde in modo definitivo tutti i diritti e i poteri nei confronti di quest’ultimo.
Tra il disponente ed il trustee non si instaura alcun rapporto obbligatorio, ma piuttosto un rapporto di tipo fiduciario.
L’atto di trust stabilisce e regola tutti i rapporti tra i soggetti protagonisti e soprattutto crea il vincolo fiduciario tra disponente e trustee.
Il trustee non deve rendere conto della sua attività se non ai beneficiari o a terzi soggetti all’uopo designati, in quanto tutte le sue obbligazioni fiduciarie devono adempiersi in favore di soggetti terzi rispetto al disponente.
Il rapporto fiduciario non è svilito dalle eventuali raccomandazioni che il disponente può fornire al trustee per realizzare al meglio il suo ufficio.
È fatta salva la possibilità per il disponente di riservarsi alcuni poteri.
Tuttavia le facoltà che il disponente si riserva non devono mai intaccare il requisito del controllo che il trustee deve avere sui beni in trust, altrimenti il rapporto così creato non sarebbe riconoscibile come trust nel nostro ordinamento.
Divieto di gestione e controllo dei beni non significa però totale estraneità del disponente alle vicende del trust. Tra le prerogative che il disponente può riservarsi rientrano ad esempio funzioni consultive in merito a decisioni che il trustee deve prendere che abbiano una importanza economica notevole, oppure possono riguardare lo stato di un beneficiario, materie in cui è previsto il diritto di anticipazione di una parte del fondo, esprimere pareri in merito alla nomina di un consulente. Egli può inviare al trustee la lettera dei desideri (letter of wishes), contenente indicazioni o richieste afferenti una data situazione da gestire e non ha carattere vincolante.
Molto spesso il disponente è indicato tra i beneficiari di reddito. In tal caso percepisce rendite, frutti, elargizioni o altri proventi derivanti dal fondo in trust tramite il trustee.
Attenzione: Fiduciario significa che il trustee, divenuto “proprietario dei beni” agisce esclusivamente nell’interesse esclusivo dei beneficiari, cioè di terzi, a cui il fondo in trust verrà assegnato al termine finale di durata; terzi che non gli hanno conferito alcun potere, poiché questo gli viene attribuito dal disponente, insieme agli obblighi corrispondenti.
Questa posizione giuridica peculiare creata con il trust non ha nulla a che vedere con l’intestazione fiduciaria o l’amministrazione fiduciaria, consistente nella detenzione riservata di determinati asset, dove si apre una scissione tra titolarità del diritto, trasferito alla fiduciaria ed esercizio del medesimo che permane in capo al fiduciante.
Una volta avvenuto il trasferimento in favore del trustee del bene, i creditori personali del disponente non possono soddisfarsi sullo stesso, poiché non appartiene più a quest’ultimo.
Nel trust il disponente perde la proprietà e quindi la disponibilità dei beni trasferiti al trustee. Diversamente, il patrimonio rimarrebbe aggredibile e non effettivamente destinato per la finalità specificata nell’atto.Inoltre, il trust fungerebbe da mero strumento elusivo della garanzia generale patrimoniale del debitore di cui all’art. 2740 del C.c., vietato dal nostro ordinamento e in ogni caso non riconoscibile dalla Convenzione. |
Resta salva la possibilità di esperire l’azione revocatoria ai sensi degli articoli 2901 e seguenti del codice civile nei confronti dell’atto di trasferimento, in quanto il disponente non può utilizzare il trust per sottrarsi al principio generale di garanzia patrimoniale del debitore. Proprio allo scopo di preservare le prospettive dell’azione revocatoria che si intende proporre, i creditori del disponente possono chiedere ed ottenere un sequestro conservativo del fondo in trust o, se il trasferimento dei beni al trustee integri un reato, i beni possono formare oggetto di sequestro penale preventivo.
Il disponente può istituire il trust anche mediante testamento, manifestando la volontà istitutiva del trust direttamente nella scheda testamentaria oppure indirettamente, attraverso la nomina di un trustee al quale attribuisca il compito di svolgere determinate funzioni secondo la legge regolatrice prescelta, indicando altresì le condizioni, i termini e le modalità attraverso il quale il trustee gestirà il trust in favore di eredi o legatari beneficiari, trust del quale verrà specificata la durata e le dotazioni.
Questa seconda modalità, tuttavia, è alquanto discussa e non vi è unanimità in dottrina e in giurisprudenza sulla legittimità dei suoi effetti e sulla qualità del trustee (se debba anche essere erede o legatario).
Trust auto – dichiarato
Quando il disponente nomina sé stesso trustee non vi è alcun trasferimento di beni, ma la coincidenza di due ruoli differenti nella medesima persona.
In questo caso i beni conferiti in trust saranno comunque separati e segregati dal restante patrimonio del disponente e saranno da lui gestiti in qualità di fiduciario, con gli stessi obblighi, responsabilità e poteri che avrebbe un trustee terzo.
La fattispecie è il trust autodichiarato ed è un tipo di rapporto previsto dall’art. 2 della Convenzione.
La giurisprudenza si è espressa positivamente in ordine a tale possibilità, purchè lo scopo sia lecito e meritevole e non vi siano intenti sottesi a creare situazioni contrastanti con le norme del nostro ordinamento.
Esempi:
- i coniugi che si separano e in sede di omologazione davanti al tribunale decidono di segregare determinati immobili con lo scopo di preservarli e goderne dei frutti per tutta la durata della loro vita, indicando i figli come beneficiari del fondo;
- il genitore di un disabile il quale destina in trust un immobile e una serie di investimenti finanziari cono lo scopo di provvedere al mantenimento, al sostegno e alla sicurezza del figlio;
- una vedova senza figli che, non avendo altri parenti in vita e prossima alla pensione, istituisce un trust conferendo l’intero patrimonio per fini di assistenza, sostentamento e cura in caso di necessità fisiche, economiche e mediche. L’atto istitutivo prevede già il nome del trustee che succederà alla disponente in caso di intervenuta inabilità, incapacità, interdizione della stessa per malattia o altra causa.
Il trustee
Il trustee è il soggetto al quale il disponente affida il compito di adempiere gli obblighi derivanti dall’atto istitutivo.
Egli diventa effettivo titolare dei beni costituenti il fondo in trust e li amministra nell’interesse dei beneficiari, secondo le istruzioni impartitegli dal disponente.
Egli ha l’obbligo di render conto del suo operato ai beneficiari e al guardiano, cura la contabilità del trust redigendo un rendiconto annuale e annota ogni vicenda relativa al trust nel libro degli eventi.
La sua posizione è assimilabile a quella del proprietario.
Per esercitare il ruolo di trustee non occorrono particolari requisiti richiesti dalla legge.
E’ un incarico che si basa esclusivamente sulla fiducia, ma anche sulle competenze della persona del trustee, proprio perché il trustee diventa strumento esecutivo di attuazione della volontà del disponente e delle finalità del trust.
Spesso si tratta di una persona di famiglia o di un professionista che intrattiene rapporti di lunga durata con il disponente. Ma possono anche essere più soggetti oppure una società, una persona giuridica (cd.Trustee professionale).
Tuttavia, per la peculiarità della materia e per gli adempimenti giuridici derivanti dalla legge è consigliabile rivolgersi ad una trust company o ad un trustee professionale, quando ovviamente non ci si trovi nella fattispecie del trust autodichiarato.
L’obbligo di ben amministrare e perseguire diligentemente lo scopo indicato dal disponente sorge, come detto, solo dopo che il trustee abbia espressamente accettato l’incarico, o con accettazione espressa dell’atto istitutivo (pur non necessaria in quanto, come detto, trattasi di atto unilaterale) o con atto a parte, che nella prassi ha la forma minima della scrittura privata autenticata, non essendo ammissibile l’accettazione per fatti concludenti.
Il trustee nominato che non intenda accettare l’incarico deve comunque manifestare il rifiuto in tempi ragionevoli.
Il trustee ha un ruolo importante e delicato.
Gestisce un patrimonio che non gli appartiene, anche se formalmente viene a lui trasferito in proprietà. Ha enormi responsabilità, soprattutto nei trust discrezionali ed è sottoposto al vaglio del guardiano e dei beneficiari.
In un unica figura si concentra il potere di amministrare per un periodo di tempo anche molto lungo beni destinati a soddisfare le esigenze più variegate. Soprattutto dove l’ambito di esercizio di tale potere risulta poco circoscritto e quindi si amplia la sfera decisionale del trustee, fanno da contrappeso altrettanti obblighi e doveri.
Tutta l’attività del trustee è assoggettata alle disposizioni del trust, alla legge regolatrice e alle norme dell’ordinamento italiano ed è svolta in funzione della futura assegnazione del fondo ai beneficiari.
Ogni atto del trustee ha un risvolto giuridico ed economico con riflessi nella sfera di tutti i soggetti del trust, per cui la scelta del disponente deve ricadere su una persona (o più persone) dotata di adeguate capacità.
Quanto ai poteri del trustee, al medesimo attribuiti nell’ambito del trust, vi sono poteri:
- dispositivi, che incidono sull’integrità dei beni in trust o sull’utilizzo dei loro frutti;
- gestionali che riguardano l’amministrazione del patrimonio segregato.
Si distinguono, inoltre, poteri:
- fiduciari, il cui esercizio da parte del titolare deve necessariamente recare vantaggi e benefici associati terzi, normalmente identificati nei beneficiari del trust;
- personali, attribuiti al titolare per un suo interesse.
Infine, si distinguono poteri:
- discrezionali; in tal caso i soggetti che possono trarre benefici dall’esercizio del potere non possono reagire contro l’inerzia del titolare, ma possono contestare eventuale esercizio illecito.
- discrezionali il cui relativo esercizio deve essere periodicamente presi in considerazione dal titolare; I soggetti possono contestare sia l’inerzia che l’esercizio.
- poteri che il titolare è obbligato ad esercitare; I soggetti, oltre a poter contestare sia l’inerzia che l’esercizio, possono richiedere al giudice di esercitare il potere in sostituzione del titolare.
È opportuno inserire nell’atto istitutivo una clausola sul compenso al trustee, eventualmente prevedendo anche la gratuità dell’ufficio secondo la volontà del disponente.
Indipendentemente dal compenso, il trust ha sempre diritto a ricevere il rimborso delle spese che gli abbia sostenuto direttamente, purché siano sufficientemente documentate e considerate congrua rispetto lo scopo del trust. In relazione alle spese, si ritiene, in particolare, che il trustee posso ottenere la restituzione delle somme pagate a titolo di risarcimento per i danni arrecati a terzi.
Quando vi sono più trustee, tra loro vige un regime di comproprietà disciplinato dalle norme dell’atto istitutivo o, in mancanza, da quelle contemplate in tema di comunione ordinaria dal codice civile.
Il trustee può essere rimosso dal suo incarico nei seguenti casi:
- termine previsto nell’atto istitutivo
- morte
- dimissioni
- revoca
- provvedimento del giudice
Un trust non viene mai meno a causa della sopravvenuta mancanza del trustee.
Le dimissioni del trustee libere ma devono tener conto dell’interesse dei beneficiari.
La morte del trustee non comporta alcuna successione mortis causa a favore dei suoi eredi, in quanto i beni costituiti in trust restano segregati a favore dei beneficiari.
In caso di organo plurisoggettivo, la morte e le dimissioni o la revoca del trust comportano l’accrescimento dei diritti sul fondo in trust a favore degli altri.
Si ritiene che l’accrescimento automatico possa operare soltanto nel caso di dimissioni o revoca e non in quello di morte di uno dei trustee. In caso di morte di uno dei trustee, l’accrescimento anche se previsto da una apposita clausola non può operare, sia perché la proprietà del fondo è stata acquistata dal trustee contraente con l’accettazione e – alla sua morte – il trasferimento del medesimo a favore gli altri trustee dovrà essere curato dagli eredi di quello defunto e sia perché si violerebbe il divieto di patti successori.
L’atto istitutivo prevede i meccanismi di avvicendamento del trustee, il passaggio di consegne da un trustee all’altro e soprattutto contiene il nome di chi subentrerà nel ruolo, venendo a mancare il primo trustee. Il trust – infatti – deve disciplinare ogni aspetto delle dinamiche di avvicendamento dei soggetti, affinché nulla venga lasciato al caso o all’intervento del giudice, che andrebbero ad alterare il rapporto originario voluto dal disponente e gli equilibri del trust.
L’attività del trustee è racchiusa nel rendiconto annuale, sottoposto a controllo e ad approvazione del guardiano e dei beneficiari. Inoltre egli annota gli avvenimenti significativi della vita del trust nel libro degli eventi, che ha la funzione di documentare cronologicamente le operazioni rilevanti compiute dal trustee e dal guardiano e funge da memoria storica soprattutto nei passaggi di consegna, nei dubbi in merito ad una data situazione, nel ricostruire la volontà delle parti quando vi sono attriti, contrasti tra beneficiari o semplicemente per evidenziare un dato accadimento.
Contabilmente il trust può essere diviso in tanti sottofondi quanti sono i beneficiari individuati, soprattutto se si tratta di un trust destinato a trasmettere il patrimonio per stirpi o quando il numero o le condizioni dei beneficiari necessiti di una gestione individualizzata. Questo facilita il compito del trustee nell’avere sempre un aggiornamento affidabile in merito alle spettanze e a quanto rircevuto da ognuno, in modo tale che si evitino sperequazioni e che al momento dell’attribuzione finale il trustee sia sicuro dell’ammontare delle rispettive quote da assegnare.
Il guardiano
Il guardiano (detto anche protector o enforcer) si pone quale controllore dell’attività gestatoria del trustee, interferendo con la sua discrezionalità a vari livelli e a vari gradi. La sua nomina è opportuna soprattutto quando il disponente i beneficiari sono residenti luoghi lontani da quelli nei quali opera il trustee o quando il disponente desidera mantenere un forte controllo sulla gestione del fondo.
Il guardiano ha il compito di vigilare sull’adempimento delle obbligazioni del trustee in ottemperanza a quanto stabilito nell’atto istitutivo ed in conformità alla legge regolatrice.
Egli può svolgere diverse funzioni quali esercitare direttamente poteri dispositivi o gestionali; prestare o meno il proprio consenso a decisioni assunte dal trustee (potere di veto); impartire direttive o istruzioni al trustee circa il compimento di specifici atti.
Generalmente gli sono attribuite le seguenti funzioni:
- revocare e nominare il nuovo trustee
- esprimere il proprio parere, spesso vincolante, su determinate decisioni assunte dal trustee
- impartire direttive o istruzioni al trustee per il compimento di specifici atti
- controllare l’operato del trustee
- dialogare con il disponente e con i beneficiari
- compiere direttamente atti gestori
- controllare il rendiconto
- rivolgersi al giudice
Il guardiano controlla ma anche coadiuva l’attività del trustee perché spesso determinati atti non possono essere compiuti senza il suo consenso, oppure senza che egli venga convocato per esprimere il proprio parere.
Egli dialoga con tutti i soggetti, ne raccoglie i desideri e le esigenze o anche le lamentele.
Inoltre, è garanzia di terzietà e di corretto funzionamento del trust ed essendo vicino alla famiglia o all’azienda può aiutare il trustee, soprattutto in casi di conflitto tra beneficiari, a prendere decisioni più aderenti al perseguimento delle finalità e assicurando l’imparzialità della sua scelta.
Infine, il guardiano garantisce che il trustee non si traduca in una longa manus del disponente esercitando i suoi poteri solo in apparenza o al contrario, impedendo che il trustee vada oltre l’incarico ricevuto valicando i confini delle sue competenze.
Premesso quanto sopra, è di tutta evidenza che un guardiano meramente simbolico crea il rischio che il disponente voglia sottrarsi a qualsivoglia forma di controllo.
Un buon trust dipende dall’equilibrio costante delle attività svolte dai soggetti tra loro legati da interdipendenza reciproca.
Poiché il guardiano controlla il trustee, i beneficiari controllano il guardiano e generalmente sono questi ultimi che hanno il potere di revocarlo e di nominare il successore, salvo diversa statuizione dell’atto istitutivo.
I beneficiari
I beneficiari sono coloro che ottengono vantaggi economici dall’adempimento di obbligazioni fiduciarie ad opera del trustee ed in favore dei quali il trustee è obbligato ad impiegare le risorse del fondo in trust.
I beneficiari non sono titolari di alcuna posizione dominicale ma vantano un particolare diritto di credito nei confronti del trust con forme di tutela più intense di quelle che spettano normale creditore.
Rivestendo una posizione creditoria nei confronti del trustee per volontà del disponente, essa è come tale azionabile davanti al giudice, qualora le condizioni dell’atto istitutivo e della legge regolatrice non vengano rispettate.
I beneficiari rappresentano una categoria molto vasta di soggetti con posizioni molto diverse fra loro.
Alcuni sono identificati come assegnatari del fondo al termine finale di durata quando il trust cesserà; altri possono ricevere somme, beni o rendite al verificarsi di determinate condizioni o subordinatamente alla mancanza di altra precedente categoria di beneficiari.
Altri ancora sono solo ipotetici e vantano una aspettativa legittima che potrebbe non trasformarsi mai nel diritto di ricevere qualcosa.
I beneficiari sono individuati dal disponente nell’atto istitutivo o individuabili dal trustee con l’indicazione dei criteri che questi dovrà seguire. In mancanza ci troveremmo di fronte ad un trust non riconoscibile perché non si avrebbe la certezza su a chi spetterà il fondo.
La prassi distingue i beneficiari di reddito dai beneficiari di capitale.
- I beneficiari di reddito percepiscono dal trustee i frutti e i proventi derivanti dai capitali del fondo in trust; essi hanno diritti sul reddito che il fondo produce.
- I beneficiari di capitale (o beneficiari finali) sono assegnatari di una quota del fondo secondo i criteri stabiliti nell’atto istitutivo. Essi hanno diritto a ricevere i beni del trust.
E’ assai frequente che il disponente sia indicato come beneficiario di reddito, soprattutto quando egli conferisce gran parte del suo patrimonio in trust. Molto spesso beneficiari di reddito sono anche il coniugi e i figli del disponente.
E’ il trustee che provvede ai loro bisogni, attivandosi nei casi stabiliti e utilizzando discrezionalmente il potere concessogli.
Tutto ciò che è in trust appartiene al trustee e non può essere movimentato che tramite lui in favore dei soggetti indicati nell’atto e a quelle condizioni.
Se le spettanze sono già definite nell’atto costitutivo si parla di “trust con interessi definiti”: quando il beneficiare è già titolare di diritti verso il trustee, sul reddito o sul fondo, la sua posizione è detta “quesita”.
Si parla, invece, di posizione beneficiaria “assoluta”, quando il beneficiario, già titolare di diritti quesiti, può anche pretendere il trasferimento immediato del fondo in trust o di una sua quota. In questo caso il trust è definito “nudo” (hare trust), poiché il trustee mantiene il controllo del fondo se ed in quanto i beneficiari, titolari di posizioni assolute, lo consentano e, comunque, secondo le loro direttive.
Quando l’oggetto della posizione beneficiaria è rimessa alla decisione del trustee o del guardiano, si parla di “trust discrezionale”.
La qualità di beneficiario è rinunciabile ma non è trasmissibile.
Se la legge regolatrice lo prevede, i beneficiari possono chiedere al trustee una anticipazione sul fondo in trust (power of advancement) motivata da comprovate esigenze di studio, lavoro, malattia, etc. che discrezionalmente il trustee potrà concedere e della quale poi terrà conto al momento del riparto finale.
In determinati casi può anche tradursi nella assegnazione anticipata della intera quota, che determina la cessazione della posizione giuridica di quel beneficiario e quindi elimina qualunque tipo di pretesa di quest’ultimo sui beni del fondo.
La regola di Saunders vs Vautier
Gran parte delle leggi regolatrici, ma non tutte, rispettano il precedente giurisprudenziale risalente ad una sentenza del 1841 (Saunders vs Vautier) la quale stabilisce che i beneficiari individuati di un trust che esauriscono la categoria dei benificiari, divenuti maggiorenni, capaci di agire e concordi tra loro, possono pretendere dal trustee la cessazione immediata del trust e quindi il diritto di liquidazione della propria quota anche qualora il disponente abbia manifestato una volontà diversa nell’atto istitutivo.Questo principio universalmente riconosciuto nel diritto dei trust attribuisce la possibilità ai beneficiari di sciogliere in via anticipata il trust, a meno che il trust stesso non sia retto dalla legge do uno Stato che specificatamente dichiara di non applicare tale disposizione come la Repubblica di San Marino o le Isole Bahamas, solo per citarne alcune.Per questo motivo è importante che il trust sia disciplinato dalla legge giusta e che la volontà del disponente non venga vanificata dall’operatività di questa regola. |
Pubblicità immobiliare
Si pone il problema di come attuare la segregazione patrimoniale, attraverso il sistema della pubblicità immobiliare.
L’articolo 12 della Convenzione dell’Aja sancisce che il trustee che desidera registrare beni mobili o immobili avrà la facoltà di richiedere l’iscrizione della sua qualità di trustee o in qualsiasi altro modo da cui rilevi l’esistenza del trust, a meno che ciò non sia vietato o incompatibile in base alle norme dello Stato nel quale la registrazione deve aver luogo.
In realtà più che di “facoltà” trattasi di un vero e proprio “obbligo” di trascrivere poiché, senza opponibilità nei confronti dei terzi, non è possibile riconoscere un trust come tale.
Non si dubita dell’obbligo di trascrivere il trasferimento strumentale di beni in favore del trust, in quanto tale atto è certamente ricompreso nell’alveo applicativo dell’articolo 2643 del codice civile.
Tuttavia anche la trascrivibilità del vincolo nascente dal trust è ormai ritenuto ammissibile anche se non vi è concordia di opinioni sui meccanismi da utilizzare. Tant’è che la questione è stata oggetto di vivaci dibattiti.
Secondo l’orientamento prevalente, con l’entrata in vigore dell’articolo 2645 ter del codice civile si può ritenere cessata ogni disputa in merito alla possibilità di trascrivere il vincolo nascente dal trust, poiché tale norma ha reso trascrivibile l’effetto di separazione patrimoniale.
Si dovrà, dunque, curare una prima trascrizione dell’atto di dotazione patrimoniale, ai sensi dell’articolo 2643 del codice civile, contro il disponente e a favore del trustee ed una seconda trascrizione contro il trustee, al fine di garantire l’opponibilità del vincolo ai terzi creditori di quest’ultimo.
Resta discusso in proposito se debbano applicarsi al trust anche i limiti di cui all’articolo 2645 ter (quanto a prescrizioni formali, di durata e meritevolezza degli interessi destinatori).
Utilizzi del trust
Il trust ha conosciuto negli ultimi anni una notevole diffusione soprattutto per la sua grande flessibilità che ne consente un utilizzo in diversi ambiti.
Le caratteristiche del trust, che lo differenziano rispetto a tutti gli altri istituti presenti nel nostro ordinamento, sono le seguenti:
- i beni del trust costituiscono un patrimonio separato, e non possono essere aggrediti né dai creditori del trustee né dai creditori del disponente; in pratica, la spiccata peculiarità di questo istituto sta nel fatto che i beni del trust non sono né di proprietà del trustee, né del diponente, né, addirittura del beneficiario; infatti, i beni del trust non possono essere aggrediti neanche dai creditori del beneficiario, nel caso in cui il beneficiario sia indeterminato, in quanto rispondono unicamente delle obbligazioni contratte dal trustee nell’interesse del trust;
- il trustee non è obbligato nei confronti del disponente, come avviene nel negozio fiduciario, ma solo verso il beneficiario.
Il trust, in considerazione della sua duttilità e dell’effetto segregativo che produce, può essere proficuamente utilizzato – ad esempio – nei rapporti familiari, molto influenzati dai continui mutamenti del costume sociale. In essi trova uno dei suoi terreni di massima elezione, incontrando comunque un limite nelle norme imperative.
L’istituto può servire a tutelare soggetti incapaci quali minori, interdetti, inabilitati o sottoposti all’amministrazione di sostegno, può essere disposto a vantaggio di soggetti deboli quali malati, tossicodipendenti, alcolisti, prodighi. Consente anche di provvedere alla assistenza della persona svantaggiata dopo la scomparsa della famiglia di origine.
Il trust può essere un mezzo per pianificare il passaggio intergenerazionale della ricchezza, come quando si vuole disciplinare il subentro nell’azienda familiare. L’istituto può regolare anche i rapporti economici tra conviventi, a cui è peraltro precluso l’utilizzo del fondo patrimoniale, riservato dalla legge alle coppie sposate.
Anche in questi casi il trust svolge la funzione di colmare lacune nel diritto positivo, dando protezione ad interessi meritevoli di tutela, che non trovano in tutto o in parte riconoscimento negli istituti tradizionali di diritto civile.
Il trust diventa una sorta di “abito su misura” che si modella sul caso da regolare.
I principali scopi realizzabili con il trust sono:
- protezione dei beni: spesso il trust viene istituito a protezione di beni immobili; per esso non è infatti infrequente l’uso del termine “blindatura patrimoniale”. Una delle caratteristiche più apprezzate del trust è infatti la segregazione del patrimonio conferito cosicché esso risulterà insensibile ad ogni evento pregiudizievole che coinvolge personalmente uno o più soggetti protagonisti del trust. Per questa sua utilissima caratteristica il trust viene sempre di più impiegato per separare e proteggere il patrimonio personale da quello aziendale o per tutelare tutti quei soggetti il cui patrimonio può essere compromesso da attività professionali rischiose (medici, avvocati, funzionari ecc.) o, semplicemente, da comportamenti personali avventati (gioco d’azzardo, uso di droghe e alcool ecc.).
- tutela della famiglia: il ricorso all’istituto del trust può essere fonfdamentale in configurazioni familiari non tradizionali, come quelle instauratesi tra i conviventi, ovvero nell’ambito di patologie familiari per una più efficiente ripartizione del patrimonio tra i coniugi separati o divorziati.
- riservatezza: le disposizioni contenute nel trust possono essere riservate, e questo può essere un motivo sufficiente per la sua creazione; la riservatezza è riferita prevalentemente ai trust cd. ‘opachi’ (in Italia penalizzati dalla normativa fiscale), dove il trust può rappresentare un ottimo strumento di controllo di enti e società (di norma è impiegato all’estero in attività di ingegneria fiscale).
- tutela dei minori e dei soggetti diversamente abili: spesso, come visto, le disposizioni testamentarie prevedono che i minori abbiano un godimento limitato dei beni fino alla maggiore età o che i soggetti diversamente abili possano godere dei beni in trust senza esserne pieni proprietari;
- tutela del patrimonio per finalità successorie: di frequente un trust viene costituito allo scopo di tutelare un patrimonio nel passaggio generazionale o dallo sperpero ad opera di soggetti incapaci di amministrarlo, dediti al gioco o affetti da eccessiva prodigalità;
- beneficenza: in molti ordinamenti di common law gli enti di beneficenza debbono essere costituiti in forma di trust;
- forme di investimenti e pensionistiche: i piani di investimento pensionistici ed i fondi comuni sono derivazione dei trust fund anglosassoni;
- vantaggi di natura fiscale: un trust può dare vantaggi fiscali. Se il risparmio di imposta è l’unico motivo che ha spinto ad istituire un trust, può essere considerato illegittimo e sanzionato. Come qualsiasi istituto giuridico, l’uso elusivo od evasivo è contrario alle norme di legge e sanzionato.
- altro: il trust, come detto, è idoneo a realizzare una vasta molteplicità di scopi non facilmente enumerabili.
Il Trust è, dunque, un istituto poliforme che può assumere diverse conformazioni a seconda dell’interesse che il disponente vuole perseguire.
Trust nei procedimenti di separazione e divorzio
Nei procedimenti di separazione e di divorzio, il trust assolve ad una funzione di “articolazione” dei beni comuni, risolvendo le controversie insorte circa l’intestazione e l’utilizzo degli stessi, con lo scopo anche di garantire il mantenimento dei figli fino al raggiungimento dell’indipendenza economica.
Col trust si possono isolare le risorse del coniuge obbligato al mantenimento o agli alimenti in modo tale che non possano essere distolte dall’adempimento di queste obbligazioni.
Vi è un obbiettivo interesse da parte del coniuge creditore ad ottenere certezza affinché gli obblighi patrimoniali siano adempiuti alle scadenze pattuite, senza dover affrontare i tempi ed i costi delle azioni esecutive.
Il coniuge obbligato, a sua volta, può contare – attraverso la creazione del trust – di contenere le richieste economiche dell’altro.
La segregazione evita che il patrimonio vincolato possa essere aggredito dai creditori (salva l’eventualità dell’esercizio di azioni revocatorie), impedendo altresì al trustee il compimento di atti di disposizione lesivi degli interessi protetti.
L’istituzione di un trust può essere inserita nel verbale di separazione consensuale dei coniugi, soggetto poi all’omologazione, o nel ricorso congiunto di divorzio e confermato nella successiva sentenza del tribunale.
Tutto ciò trova riconoscimento nell’autonomia negoziale dei coniugi quale mezzo di risoluzione delle controversie economiche nelle crisi matrimoniali.
Gli accordi di separazione, frutto della libera autodeterminazione dei coniugi, sono diretti a realizzare interessi meritevoli di tutela ex articolo 1322 del Codice Civile. L’intervento del giudice è infatti esclusivamente finalizzato a far sì che gli effetti del trust incidano sul rapporto sottostante, salva la verifica della corrispondenza del contenuto dell’accordo all’interesse dei figli minorenni.
La giurisprudenza ha ammesso, negli accordi di separazione e di divorzio, la validità di clausole, che prevedono il trasferimento di diritti immobiliari o il riconoscimento da parte di un coniuge nei confronti dell’altro della proprietà esclusiva di determinati beni.
Risulta, invece, difficilmente configurabile un trust imposto dal giudice nel corso dei procedimenti di separazione o di divorzio contenziosi.
Il giudice non può infatti disporre d’ufficio la corresponsione di un ammontare di denaro, o un complesso di beni, con funzione solutoria, essendo questa scelta riservata alla disponibilità delle parti.
L’unica tipologia che sarebbe ammissibile al riguardo è il trust di garanzia, con il fine di assicurare gli obblighi di adempimento.
I trust potrebbero essere compresi nell’ampia nozione di “idonea garanzia reale e personale” che il giudice può stabilire a carico dell’obbligato, ai sensi dell’articolo 156, comma 3 del Codice Civile e dell’art. 8, comma 1 della Legge n. 898/1970.
Trust familiare
Particolarmente diffuso è il trust familiare, vi ricorre di frequente chi svolge attività professionali o imprenditoriali rischiose per proteggere il proprio patrimonio personale o familiare, separandolo da quello aziendale.
Lo scopo è quello di tutelare i minori (prevedendo, ad esempio, che essi possano godere dei beni in trust senza esserne pieni proprietari mediante l’assistenza di terzi soggetti indicati nel trust).
Oppure, ancora, il trust viene costituito per finalità successorie allo scopo di mantenere integro il patrimonio nel passaggio generazionale.
Con il trust familiare il patrimonio conferito viene destinato alle esigenze della famiglia, in particolare di educazione e di istruzione della prole.
Il trust familiare può essere così articolato:
- trust con beneficiari, finalizzato al sostegno e alla protezione dei beneficiari individuati o individuabili (es. anziani, figli, nipoti, ecc.);
- trust di scopo, predisposto al fine di raggiungere un fine determinato.
Nell’ambito di questi, si possono individuare ulteriori tipologie a seconda delle caratteristiche dei beneficiari o del tipo di scopo.
Trust “Dopo di noi”
Nel 2016 è entrata in vigore la legge sul ”Dopo di noi”, dettata a tutela di persone con disabilità, la quale ha tentato di dare risposte alle tante preoccupazioni e domande che attanagliano colore che hanno in famiglia un soggetto debole.
Con l’espressione “Dopo di noi” si è voluto dare rilevanza alle problematiche che riguardano la vita delle persone con disabilità grave prima e dopo la scomparsa dei genitori/familiari.
La legge è volta a favorire il benessere, la piena inclusione sociale e l’autonomia delle persone con disabilità grave per il cui raggiungimento il legislatore ha previsto importanti agevolazioni fiscali, oltre ad una serie di strumenti che i privati possono attuare, al fine di consentire la realizzazione di un programma di vita del disabile grave, idoneo a soddisfare le sue necessità e bisogni.
Tra i numerosi strumenti contemplati dalla legge a sostegno di persone affette da disabilità, realizzabili anche per testamento, si annovera il trust.
I soggetti del trust nel “Dopo di noi” sono il disponente, il beneficiario, il trustee ed il guardiano.
Quanto al disponente, si tratta di colui o coloro che, con atto tra vivi o mortis causa, istituisce il trust e trasferisce i beni al fiduciario, ovvero i soggetti che intendono beneficiare il disabile (genitori o suoi parenti).
Il trustee è colui al quale sono trasferiti i beni al fine di gestirli per la realizzazione del programma stabilito nell’atto costitutivo di trust, nell’interesse del/dei beneficiario/i.
Il beneficiario è colui a cui vantaggio è stato costituito il trust; qualora vi siano più beneficiari, il trustee deve essere imparziale.
Il guardiano, di norma, un soggetto eventuale che ha la funzione di vigilare sul comportamento e sull’operato della fiduciario.
Nella legge sul “Dopo di noi” la figura del guardiano è espressamente prevista, al fine di poter godere delle esenzioni ed agevolazioni fiscali.
Quanto ai beni che possono essere conferiti in trust, vi è grande libertà.
A titolo meramente esemplificativo, si annoverano: beni immobili, beni mobili iscritti in pubblici registri, denaro, qualsiasi tipo di investimento finanziario, crediti, partecipazioni societarie, beni mobili di pregio e non, quadri, opere d’arte, in genere qualunque bene, diritto, potere, facoltà o aspettativa suscettibile di valutazione economica.
La legge “Dopo di noi” stabilisce il termine finale della durata del trust nella data della morte della persona con disabilità.
Il trust può essere istituito con testamento o con atto pubblico.
Il trust – non essendo un istituto di diritto italiano, ma recepito dalla nostra legislazione – è regolato dalla legge scelta dal disponente con riguardo ai paesi ove il trust è legislativamente disciplinato, ma la normativa delle paese scelto non deve confliggere con le norme imperative vigenti in Italia.
La legge “Dopo di Noi” individua nel Trust l’istituto giuridico attraverso il quale:
- Garantire la massima autonomia e indipendenza del soggetto disabile.
- Attuare una progressiva presa in carico della persona disabile durante l’esistenza in vita dei genitori operando da subito a favore del soggetto disabile.
- Continuare ad assistere il disabile dopo la morte dei genitori.
All’atto istitutivo unilaterale del trust dopo di noi con cui il Disponente impone le direttive che il Trustee dovrà seguire per la realizzazione dello scopo prescelto, è richiesto il pagamento dell’imposta di registro assolta in misura fissa.
Con l’atto dispositivo, invece, si perfeziona il trasferimento dei beni dal Disponente al Trustee, che diviene il proprietario formale dei beni in Trust, e pertanto tale conferimento andrebbe “assoggettato all’imposta sulle successioni e donazioni in misura proporzionale, sia esso disposto mediante testamento o per atto inter vivos” secondo il rapporto intercorrente tra Disponente e Beneficiario.
La Legge “Dopo di Noi” chiarisce che nessuna imposta di successione deve essere assolta dal Trust per tutta la durata del Trust stesso.
Solo alla morte del Beneficiario affetto da grave disabilità, il patrimonio residuo è devoluto in considerazione del rapporto di parentela o coniugio intercorrente tra Disponente, Trustee e Destinatari secondo i limiti e le franchigie previste in materia successoria.
Le eventuali operazioni compiute durante il Trust sono invece assoggettate ad autonoma imposizione a seconda della natura dell’operazione posta in essere, ove gli atti posti in essere o richiesti dal Trustee sono esenti dall’imposta di bollo.
- ATTO ISTITUTIVO Imposta di registro in misura fissa;
- ATTO DISPOSITIVO Imposta di successione solo alla morte del beneficiario;
- ATTI DURANTE IL TRUST autonoma imposizione a seconda della natura dell’operazione.
Trust liquidatorio
L’istituto del trust ha trovato diffusione anche nell’ambito delle procedure liquidatorie, concordatarie e fallimentari.
Si parla in questi casi di “trust liquidatorio”.
Ricorrendo a questo strumento, il disponente apporta in trust tutto o parte del suo patrimonio sociale, affidando al trustee le attività di liquidazione e di soddisfacimento dei suoi creditori.
La flessibilità della struttura e degli effetti del trust lo rende particolarmente adatto allo scopo compositivo dello stato di crisi societaria e liquidatorio.
Tuttavia l’applicabilità dell’istituto va valutata caso per caso, in quanto la modifica della par condicio creditorum rischia di violare le norme inderogabili in materia concorsuale.
L’orientamento giurisprudenziale consolidato considera nullo il trust liquidatorio avente l’effetto di sottrarre agli organi della procedura fallimentare la liquidazione dei beni in contrasto con le norme imperative concorsuali.
In proposito si individuano tre ipotesi astrattamente configurabili:
a) il trust viene concluso per sostituire in toto la procedura liquidatoria, al fine di realizzare con altri mezzi il risultato equivalente di recuperare l’attivo, pagare il passivo, ripartire il residuo e cancellare la società;
b) il trust è concluso quale alternativa alle misure concordate di risoluzione della crisi d’impresa (c.d. trust endo-concorsuale);
c) il trust viene a sostituirsi alla procedura fallimentare ed impedisce lo spossessamento dell’imprenditore insolvente (c.d. trust anti-concorsuale)».
La giurisprudenza ha accordato astratto riconoscimento solo alle prime due fattispecie, purché legittime e meritevoli in concreto, mentre ha negato l’ammissibilità del cd. Trust anti – concorsuale, stante l’inderogabilità della disciplina concorsuale.
La Corte di Cassazione ha affermato che ai fini di una legittima configurazione del trust liquidatorio occorre una valutazione complessiva indirizzata a vagliare la causa concreta del programma destinatorio e della meritevolezza degli interessi ad esso correlati, dando così dignità all’istituto.
Trust di scopo
Il trust di scopo è privo di beneficiari e nasce come proprietà funzionalizzata e destinata alla realizzazione di uno scopo a vantaggio di una collettività indistinta di soggetti.
Mentre la legge inglese contempla il trust di scopo solo per finalità caritatevoli (charitable) – difettando le quali dovrebbe ritenersi nullo – altri ordinamenti permettono l’istituzione di tale tipologia di trust anche in ambiti diversi, purchè vi sia la presenza di un guardiano che possa far valere in giudizio l’interesse collettivo contro l’eventuale inadempimento del trustee.
E’ molto importante la scelta della legge regolatrice quando si decide di creare un trust di scopo perché le disposizioni in essa previste devono essere compatibili con le finalità che il disponente si è prefissato di realizzare.
- In Italia il trust di scopo viene spesso utilizzato come valida alternativa alle associazioni o alle fondazioni, perché elimina completamente fardelli burocratici, costi derivanti dalla necessaria presenza di organi di gestione precostituiti e annulla le problematiche legate ad una impropria gestione dei fondi, oltre alla segregazione del patrimonio conferito. In questi casi il trust di scopo si presta sia a divenire un progetto sicuro di destinazione di beni derivanti da facoltose eredità, con la possibilità di ricevere appporti da chiunque voglia sostenere la causa che lo costituisce, sia il motore giuridico nel quale convogliare fondi ricevuti da apportatori che desiderano destinare il proprio contributo a uno o più gestori di fiducia, (trustee o comitato di trustee) sotto il controllo di uno o più guardiani, a garanzia del rigoroso rispetto di ben determinate regole. Un esempio emblematico è il trust per il ponte Morandi. Qualche anno fa sono stati istituiti trust in favore dei terremotati di umbria e marche per aiutare la ricostruzione e agevolare le comunità colpite a risollevarsi.
Mediante il trust vi è la certezza che le norme stabilite nell’atto istitutivo vengano rigorosamente rispettate e le finalità attuate.
Al contrario, nei lasciti in denaro o in natura ad enti benefici anche tramite testamento, non c’è nessuno che possa assicurare il compimento delle volontà del de cuius.
- Il trust di scopo può essere validamente utilizzato come garanzia nei confronti di una banca in luogo dell’ipoteca per garantire uno o più mutui. Il debitore conferisce in trust uno o più immobili creando un patrimonio protetto da aggressioni terze e a sicuro soddisfacimento delle pretese creditorie della banca qualora le condizioni del mutuo non vengano rispettate dal disponente. Inoltre è una soluzione più economica rispetto alle imposte relative alla iscrizione e cancellazione di ipoteca e ulteriori oneri che altrimenti il mutuatario dovrebbe sostenere.
Il trustee in questo caso diviene custode degli immobili fino al saldo dell’ultima rata ed è autorizzato a venderli in tutto o in parte nel caso in cui il debitore-disponente si trovi ad essere privo di liquidità.
- Il trust liquidatorio è il trust istituito dall’impresa in stato di crisi in occasione della richiesta di ammissione ad una qualsiasi procedura concorsuale o di utilizzo degli strumenti negoziali messi a disposizione dalla legge fallimentare. La finalità principale consiste nell’affidare la liquidazione del patrimonio aziendale confluito nel fondo in trust ed ivi segregato ad un terzo (trustee), con l’obbiettivo sia di conferire maggior snellezza e rapidità all’intera procedura, sia di garantire una destinazione mirata degli attivi in favore/a garanzia dei creditori concorsuali. Il tutto, svolto con l’efficiente collaborazione del trustee di ausilio agli organi della procedura.
Cessazione del Trust
La cessazione del trust avviene:
- nella data indicata o al verificarsi di una data circostanza prevista dal disponente o all’avveramento di più condizioni tra loro, oppure
- se si è esaurito il fondo in trust e non vi sono più beni;
- se tramite il potere di anticipazione il trustee ha assegnato per intero ai beneficiari le rispettive spettanze.
La Convenzione dell’Aja prescrive espressamente l’individuazione di una durata del trust, rimettendone il compito alla legge scelta da chi lo costituisce.
Si tratta di un elemento di validità del negozio stesso e dunque fondamentale.
In particolare dev’essere stabilita una durata massima e un termine di scadenza.
Quest’ultimo viene determinato dal disponente nell’atto istitutivo e la sua durata dipenderà dallo schema negoziale e dagli scopi perseguiti.
Di norma si stabilisce una durata annuale del trust oppure si individua il termine finale al verificarsi di un determinato evento.
L’atto istitutivo può anche prevedere che il trust venga risolto prima del termine finale prestabilito. Ciò può verificarsi quando lo scopo perseguito è stato anticipatamente raggiunto oppure si ritenga certamente che non sia più raggiungibile. I soggetti abilitati ad anticipare il termine finale sono il trustee o il protector in virtù dell’esercizio di poteri speciali.
Il trust può cessare per cause diverse dalla scadenza del termine.
In particolare:
- specifichi motivi stabiliti nell’atto istitutivo;
- quando lo scopo si realizza o diventa impossibile;
- se lo desiderano tutti i beneficiari;
- quando il trustee abbandona l’incarico e non è sostituibile.
- In tutti i casi di cessazione del trust, il patrimonio rimanente viene liquidato e distribuito fra i beneficiari secondo le disposizioni dell’atto istitutivo.
Trust in Italia: profili fiscali
Il trust è un istituto che a ben determinate condizioni può comportare vantaggi in materia impositiva a favore del contribuente. Alleggerendone, o quanto meno, diluendo nel tempo il peso dell’imposizione.
Benchè il trust sia privo di soggettività giuridica, viene fiscalmente equiparato ad un ente commerciale o non commerciale a seconda dell’attività svolta dal trustee.
Le principali norme tributarie applicabili al trust sono:
• art. 73 del TUIR: prevede il trust quale soggetto passivo autonomo dell’IRES
• art 44 comma 1 lettera g-sexies del TUIR: i redditi di qualunque natura imputati al beneficiario per trasparenza sono considerati redditi di capitale e sono tassati in base al principio della competenza
• art. 13 del DPR n. 600/73: include anche il trust fra i soggetti obbligati a tenere le scritture contabili
• art. 143 e ss del TUIR: si applicano le norme relative agli enti non commerciali nella determinazione del reddito imponibile ai fini IRES quando i trust sono qualificati come “non commerciali”. A tali fini vengono equiparati i trust non residenti nel territorio dello Stato, qualunque sia il tipo di attività svolta.
La questione della regolamentazione fiscale dei trust ha da sempre creato difficoltà interpretative e pratiche.
La legge italiana, infatti, per ciò che riguarda l’imposizione indiretta, non prevede alcuna disposizione che disciplini la tassazione dei conferimenti di beni in Trust.
Il regime impositivo è stato ricavato argomentando dall’art. 2, comma 47, del Decreto Legge 3 ottobre 2006, che ha reintrodotto “l’imposta sulle successioni e donazioni sui trasferimenti di beni e diritti per causa di morte, per donazione o a titolo gratuito” ampliandone la portata “sulla costituzione di vincoli di destinazione”.
Tale previsione ha fatto emergere non poche difficoltà con riferimento al tema dell’imposizione indiretta del Trust.
Il Trust determina, infatti, la destinazione vincolata di un patrimonio a uno scopo, in quanto tale assimilabile alla “costituzione di vincoli di destinazione”.
Si sono, quindi, aperti diversi scenari interpretativi con riferimento all’individuazione del momento in cui possa applicarsi il presupposto impositivo e sorga l’obbligo di pagamento dell’imposta.
I momenti che possono generare l’obbligo di pagamento dell’imposta di donazione sono, infatti, astrattamente, tre: l’atto istitutivo del Trust, l’atto di dotazione dei beni a questo e, in ultimo, l’atto di assegnazione del patrimonio ai beneficiari.
Quanto all’atto istitutivo di trust viene ritenuto irrilevante ai fini dell’imposizione fiscale, essendo un mero atto istitutivo di un’entità e di individuazione di un progetto che attende, per il suo compimento, l’attribuzione di un patrimonio.
L’atto di dotazione rappresenta l’elemento chiave dell’attuazione delle finalità del disponente.
Il terzo momento, infine, è rappresentato dall’attribuzione finale del patrimonio ai beneficiari.
Sul nuovo presupposto impositivo relativo alla “costituzione di vincoli di destinazione” l’Amministrazione finanziaria ha sempre considerato il conferimento dei beni in Trust soggetto all’imposta sulle successioni e donazioni al momento della costituzione del vincolo.
Il conferimento in Trust, secondo l’orientamento prevalente, si realizza attraverso la costituzione di un vincolo di destinazione che deve ritenersi privo di autonoma capacità contributiva.
Secondo tale orientamento, non può essere sottoposto all’imposta sulle successioni e donazioni “ogni atto di trasferimento a titolo gratuito ma solo quello che determina un arricchimento del soggetto beneficiario dello stesso, poiché diversamente si finirebbe col tassare una fattispecie concreta priva della capacità economica oggetto del tributo e, dunque, nei confronti di un soggetto che risulta totalmente estraneo a ogni forma di arricchimento”.
Con la sentenza n. 8082 del 2020 la Cassazione ha finalmente convinto l’Agenzia delle Entrate che – abbandonando l’iniziale tesi poco sostenibile della tassazione del mero vincolo di destinazione – ha recepito i principi ormai consolidatisi nella giurisprudenza confermando che l’imposta sulle successioni e donazioni è dovuta solo ai trasferimenti ai beneficiari del patrimonio vincolato in Trust. La dotazione patrimoniale iniziale così come tutti gli eventuali successivi conferimenti effettuati dal disponente al Trust saranno esclusivamente assoggettati all’imposta di registro nella misura fissa. Il chiarimento potrà dare un impulso all’utilizzo di questo utile strumento per la protezione dei patrimoni e per una più completa pianificazione dei passaggi generazionali considerato il freno creato sino a oggi dall’incertezza sulla tassazione.
I trust residenti o non residenti sono inclusi tra i soggetti passivi dell’imposta sul reddito delle società (IRES).
In questo modo è stata attribuita al trust una autonoma soggettività tributaria. In particolare, sono soggetti all’imposta sul reddito delle società:
- I trust residenti nel territorio dello Stato che hanno oggetto esclusivo o principale l’esercizio di attività commerciali;
- I trust residenti nel territorio dello Stato che non hanno per oggetto esclusivo o principale l’esercizio di attività commerciali;
- I trust non residenti, per i redditi prodotti nel territorio dello Stato.
Imposte dirette
Ai fini delle imposte sui redditi, si possono distinguere due tipologie di trust:
- Trust opachi: si tratta dei trust senza beneficiari di reddito individuati. I redditi vengono direttamente attribuiti al trust medesimo;
- Trust trasparenti: si tratta dei trust con beneficiari di reddito individuati, i cui redditi vengono imputati per trasparenza ai beneficiari.
- Trust trasparenti –> il reddito da essi prodotto è imputato per trasparenza ai beneficiari individuati, quale reddito di capitale, a prescindere dalla circostanza che il trust sia o meno residente in Italia e che il reddito sia stato prodotto o meno nel territorio dello Stato. La successiva corresponsione dei redditi ai beneficiari individuati non subisce in capo ad essi ulteriore prelievo impositivo.
- Trust opachi –> per i trust opachi fiscalmente residenti in Italia, l’imposizione dei redditi da questi prodotti avviene una sola volta ed esclusivamente nei confronti dei trust. La successiva corresponsione dei redditi ai beneficiari non subisce in capo ad essi ulteriore prelievo impositivo, tranne nel caso in cui il trust sia stabilito in Stati o territori che con riferimento ai redditi da esso prodotti si consideri a fiscalità “privilegiata” (trust residenti in UE/SEE non possono essere considerati “a fiscalità privilegiata”). In tale ultimo caso, le attribuzioni di reddito da parte del trust saranno assoggettate ad imposizione in capo al beneficiario residente in Italia (questo perché alla tassazione ridotta in capo al trust estero corrisponderebbe, comunque, l’imposizione in capo al beneficiario residente per le attribuzioni di reddito da parte del trust) quale reddito di capitale.
- Determinazione del reddito di capitale –> esclusivamente rispetto alle attribuzioni di trust esteri in favore di beneficiari residenti in Italia, l’art. 45, comma 4-quater del TUIR, prevede che ove non sia possibile distinguere tra redditi e patrimonio, l’intera “attribuzione percepita”, costituisce reddito in capo al beneficiario. L’Agenzia chiarisce che il trustee debba necessariamente tenere una “contabilità” analitica dalla quale sia possibile distinguere tra patrimonio e reddito attribuito al beneficiario. Dei due, solo il secondo (i.e. reddito) è soggetto alle imposte sui redditi in capo al beneficiario.
Imposte indirette
Per i trust residenti…
- Atto istitutivo del trust –> L’atto istitutivo con cui il disponente esprime la volontà di costituire il trust, se redatto con atto pubblico o con scrittura privata autenticata, sarà assoggettato all’imposta di registro in misura fissa.
- Atto di dotazione dei beni in trust –> confermando l’orientamento espresso con le risposte ad interpello 351 e 352/2021 ed uniformandosi, dunque, a quello della recente giurisprudenza di legittimità, l’Agenzia afferma che non essendoci un’effettiva attribuzione di “ricchezza” ai beneficiari, non si verifica il presupposto per l’applicazione dell’imposta sulle successioni e donazioni. Tale imposta, invece, sarà dovuta all’atto del trasferimento dei beni in trust ai beneficiari. Gli atti di dotazione dei beni in trust, dunque, se redatti con atto pubblico o con scrittura privata autenticata, saranno soggetti unicamente ad applicazione dell’imposta di registro in misura fissa.
- Trasferimento dei beni ai beneficiari –> tale atto è soggetto ad applicazione dell’imposta sulle successioni e donazioni. L’eventuale spettanza di esenzioni e/o agevolazioni sarà valutata al momento dell’atto di attribuzione dei beni sulla base della presenza dei relativi presupposti. Il valore dei beni soggetto ad imposta, dovrà dunque essere determinato in base alle specifiche disposizioni vigenti alla data dell’atto con il quale viene effettuato il trasferimento.
Rispetto a tale chiarimento fornito, nulla viene detto esplicitamente rispetto ai profili territoriali dell’imposta sulle successioni e donazioni con riferimento al momento in cui detti profili territoriali debbano essere analizzati (i.e. all’atto della dotazione dei beni in trust oppure all’atto del trasferimento dei beni ai beneficiari?), creando non pochi problemi interpretativi. - Imposta ipotecaria e catastale –> Tali imposte sono dovute, rispettivamente, per le formalità delle trascrizioni di atti che importano trasferimento di proprietà di beni immobili o costituzione o trasferimento di diritti reali immobiliari e per le volture catastali dei medesimi atti.
L’Agenzia chiarisce che tali imposte sono dovute in misura fissa all’atto della dotazione del trust di beni immobili/diritti reali immobiliari. All’atto dell’effettivo trasferimento del patrimonio immobiliare in favore del/dei beneficiario/i, invece, tali imposte saranno dovute in misura proporzionale.
…Per i trust non residenti
In linea di principio, vale quanto affermato con riferimento ai profili di fiscalità indiretta ut supra riportati, che dovranno necessariamente essere analizzati di volta in volta tenendo conto dei criteri territoriali che caratterizzano lo specifico comparto impositivo.
Imposte patrimoniali (IVAFE/IVIE) e obblighi di monitoraggio fiscale
Monitoraggio fiscale –> Ai sensi dell’art. 4 del D.L. 167/1990, sono tenuti agli obblighi di monitoraggio fiscale (ossia di compilazione del quadro “RW” della propria dichiarazione dei redditi) le persone fisiche, gli enti non commerciali (i.e. tra cui anche i trust) e le società semplici residenti in Italia che, nel periodo d’imposta, detengono investimenti all’estero ovvero attività estere di natura finanziaria.
Oltre a tali soggetti, sono altresì tenuti agli obblighi di dichiarazione tutti i soggetti summenzionati che, pur non essendo possessori diretti degli investimenti esteri e delle attività estere di natura finanziaria, sono considerati “titolari effettivi” dell’investimento secondo la disciplina dell’antiriciclaggio (D.Lgs. 231/2007).
I trust non commerciali (“trasparenti” e “opachi”) residenti in Italia e non fittiziamente interposti, sono dunque, in linea di principio, tenuti agli adempimenti di monitoraggio fiscale per gli investimenti all’estero e le attività estere di natura finanziaria da essi detenuti, così come lo sono tutti i titolari effettivi di tali investimenti/attività finanziarie.
Stando alle parole dell’Agenzia, possono essere considerati titolari effettivi degli investimenti in trust, soltanto (trustee, disponente e guardiano, risulterebbero, in linea di principio, esclusi dal novero dei titolari effettivi) i beneficiari di trust “perfettamente” individuati o “facilmente” individuabili, come, ad esempio i discendenti in linea retta del disponente. Questi, se residenti in Italia, sono soggetti all’obbligo di compilazione del quadro RW.
IVAFE e IVIE –> sono soggetti all’imposta sul valore dei prodotti finanziari, dei conti correnti e dei libretti di risparmio detenuti all’estero (“IVAFE”) e all’imposta sul valore degli immobili situati all’estero (“IVIE”), i soggetti tenuti agli obblighi di monitoraggio fiscale (i.e. persone fisiche, enti non commerciali – tra cui, come anticipato, i trust -, società semplici ed i medesimi soggetti titolari effettivi degli investimenti).
La Giurisprudenza
la Corte di Cassazione, già da diverso tempo, (e multis: Cassazione, sentenze nn. 21614/2016 e 13626/2018), anche recenti (sentenze nn. 15453, 15455, 15456, 16700, 16705, 19167, 19319 e 22754 del 2019; ordinanza n. 19310/2019 solo per citarne alcune) ha assunto un indirizzo consolidato in netta contrapposizione con quanto affermato dall’Agenzia delle Entrate, ritenendo necessario ai fini della tassazione il riscontro di un trasferimento effettivo di ricchezza con un’attribuzione patrimoniale stabile.
Secondo questo indirizzo, quindi, dovendo prodursi un concreto effetto traslativo ai fini dell’imposta sulle successioni e donazioni, l’atto di dotazione in sé è da ritenere fiscalmente neutrale con conseguente spostamento del momento dell’imposizione all’atto del trasferimento dei beni ai destinatari finali.
Saranno pertanto applicabili al momento del trasferimento dei beni al trustee solo le imposte ipocatastali (ove dovute) e di registro in misura fissa.
Non può non richiamarsi, tuttavia, la soluzione intermedia accolta dalla Cassazione nell’ordinanza n. 734/2019, con cui la Corte ha rigettato il ricorso della parte confermando la decisione della Commissione tributaria regionale della Toscana favorevole all’Ufficio. Segnatamente, pur affermando in generale che solo al momento in cui si realizza l’effetto traslativo è possibile individuare i beneficiari finali e, dunque, l’aliquota in concreto applicabile, la Corte Suprema non ha escluso che “in alcune fattispecie sia possibile valutare sin da subito se il disponente abbia avuto la volontà effettiva di realizzare, sia pure per il tramite del trustee, un trasferimento dei diritti in favore di terzo”, aprendo così a una tassazione già al momento del conferimento dei beni in trust in conformità alla tesi erariale.
Questo scenario interpretativo che vede l’applicazione delle norme fiscali situate su due binari paralleli crea molteplici dubbi al contribuente su quale sia oggi la strada migliore da percorrere, soprattutto in vista di una prossima riforma impositiva in materia successoria, che pone anche il problema – se si volesse sposare la tesi del Potere Giurisdizionale – di quale sarà la normativa effettivamente applicabile al momento dell’assegnazione del fondo in trust ai beneficiari. E, secondariamente, se si aderisse alla tesi dell’Erario, se le imposte pagate oggi dal disponente (che non corrispondono certamente a quelle vigenti al termine finale di durata del trust) assicurino in futuro ai beneficiari la piena immunità dal prelievo fiscale.