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Ipoteca

(v. anche Diritti reali di garanzia e Clausole legittime di prelazione)

Riferimenti normativi

Articoli 2808 e seguenti del Codice Civile

Articolo 38 d.lgs. n. 385 del 1993 (c.d. TUB)

 

Disciplina

L’ipoteca è un diritto reale di garanzia (v. Diritti reali di garanzia).

Il creditore (o anche un terzo, cd. Terzo datore di ipoteca) può costituire ipoteca a garanzia del proprio credito, al fine di essere soddisfatto sul bene ipotecato con preferenza rispetto agli altri creditori.

Lo stesso creditore può domandare l’espropriazione del bene del debitore ove quest’ultimo sia insolvente, anche contro un terzo che acquisti il bene.

In poche parole quando il debitore è inadempiente, il creditore potrà domandare che l’immobile ipotecato sia venduto all’asta, anche ove nel frattempo sia stato alienato a terzi.

 

Si parla a questo proposito di “diritto di sequela” (v. Sequela, diritto di): il bene ipotecato anche se venduto rimane gravato dall’ipoteca iscritta precedentemente che pertanto rimarrà opponibile all’acquirente.

L’ipoteca, dunque, attribuisce al creditore il diritto di espropriare, anche contro il terzo acquirente, i beni oggetto della garanzia e di essere soddisfatto con preferenza sul prezzo del ricavato dall’espropriazione.

L’ipoteca si costituisce mediante iscrizione nei registri immobiliari.

In proposito, si verifica un’ipotesi di pubblicità costitutiva: il diritto non esiste fintantoché non sia perfezionata l’iscrizione.

I beni che possono costituire oggetto di ipoteca sono: i beni immobili con le loro pertinenze, l’usufrutto di beni immobili, il diritto di superficie, il diritto dell’enfiteuta, le rendite dello Stato e i beni mobili registrati.

 

L’ipoteca si estende ai miglioramenti, alle costruzioni e alle altre accessioni dell’immobile ipotecato.

Quanto alle caratteristiche del diritto reale di ipoteca, in primo luogo esso risponde ad un principio di accessorietà rispetto al credito garantito.

 

L’ipoteca, infatti, è accessoria rispetto al credito: il rapporto ipotecario è indissolubilmente legato al rapporto obbligatorio che lega il creditore all’obbligato.

I soggetti di questi due rapporti non devono necessariamente coincidere.

 

L’obbligato rispetto al credito non è necessariamente il datore di ipoteca, che può essere terzo rispetto al rapporto obbligatorio.

Il diritto di ipoteca è poi sorretto dal principio di specialità.

L’ipoteca deve, infatti, essere iscritta su beni specificamente indicati e per un importo di denaro determinato.

Il bene gravato deve quindi essere facilmente individuabile.

Il principio in esame si declina sia in riferimento al diritto gravato da ipoteca, sia in riferimento al credito in forza del quale è presa l’iscrizione ipotecaria ed in relazione al quale è iscritta l’ipoteca (per un importo solitamente almeno doppio rispetto al credito garantito).

 

La legge prescrive, inoltre, il rispetto del principio di indivisibilità.

L’ipoteca grava per intero su tutti i beni che ne sono gravati, per ogni loro parte.

Ciò costituisce un rafforzamento della garanzia per il creditore: la regola tuttavia può essere derogata con accordo delle parti, non essendo che posta a garanzia di un interesse del creditore.

 

Il codice civile prevede fondamentalmente tre tipi di ipoteca, a seconda della fonte che la origina:

  • quella legale (art. 2817 del codice civile),
  • quella giudiziale (art. 2818) e
  • quella volontaria (art. 2821).

L’ipoteca legale viene iscritta ogniqualvolta in un atto di alienazione (ad esempio la vendita) di un bene immobile non vi sia espressa rinuncia alla stessa. L’ipoteca legale sorge a garanzia degli obblighi che derivano dall’atto di alienazione. Il conservatore dei registri immobiliari provvederà dunque l’iscrizione ogniqualvolta, in un atto notarile di vendita o alienazione, non trovi la formula relativa all’espressa rinuncia all’ipoteca legale.

 

Quella legale sorge anche a beneficio dei coeredi, ai soci e ad altri condividenti per il pagamento dei conguagli in sede di contratto di divisione o di divisione giudiziale. Vi è ipoteca legale anche a beneficio dello Stato sui beni dell’imputato e della persona civilmente responsabile.

 

L’ipoteca giudiziale trova il proprio titolo costitutivo in un provvedimento dell’autorità giudiziaria. Può essere iscritta ogniqualvolta vi sia una condanna al pagamento di una somma, all’adempimento di un’obbligazione od al risarcimento di danni. La sentenza è un titolo idoneo al fine di iscrivere l’ipoteca giudiziale. Vi sono tuttavia diversi altri titoli idonei all’iscrizione dell’ipoteca giudiziale, e si trovano nel codice civile e in altre leggi complementari. L’ipoteca giudiziale può essere iscritta anche in forza ad un lodo arbitrale, quando questo sia esecutivo. Può infine essere iscritta anche in forza di provvedimenti proveniente da autorità giudiziali straniere, quando ne sia stata riconosciuta l’efficacia sul territorio dello Stato.

 

L’ipoteca volontaria può essere concessa con atto pubblico o scrittura privata autenticata, non per testamento.

L’ipotesi è frequente in caso di acquisto di un immobile per cui l’acquirente debba richiedere il mutuo ad un istituto di credito, concedendo garanzia sull’immobile acquistato. Per concedere questo diritto è necessario andare dal notaio, che, successivamente, provvederà a far iscrivere la garanzia sul bene immobile per un valore superiore a quello del credito garantito.

Il diritto di ipoteca è imprescrittibile, ma l’effetto dell’iscrizione è limitato a venti anni: prima del compimento del ventennio, pertanto, il creditore deve provvedere a rinnovare l’iscrizione, affinché l’ipoteca conservi i suoi effetti ed il suo grado per altri venti anni.

 

L’ipoteca deve essere rinnovata, dunque, ogni venti anni, pena l’estinzione.

Decorsi venti anni senza rinnovazione, il diritto perderà efficacia e sarà privo di effetti.

 

Poichè su un medesimo bene si possono iscrivere più ipoteche è necessario coordinarle per formare un ordine preferenziale dei creditori ipotecari per quando si procederà all’espropriazione.

Si assegna ad ogni ipoteca un grado, corrispondente al numero d’ordine di iscrizione. Se vi sono più ipoteche del medesimo grado, queste concorrono tra loro in proporzione sul ricavo della vendita dei beni espropriati.

Su ogni bene immobile, dunque, potranno essere iscritte più ipoteche: quelle iscritte dopo saranno di grado superiore. Ciò significa che il creditore di grado più basso sarà soddisfatto con preferenza rispetto a quello di grado superiore (che avrà iscrizione successiva).

 

L’ipoteca non consente in alcun modo il godimento dell’immobile a chi ne è titolare.

Il proprietario, l’usufruttuario o il titolare di altri diritti reali di godimento potranno infatti continuare ad esercitare i rispettivi diritti.

Il creditore non potrà impedire che l’immobile venga venduto, locato o donato.

 

L’ipoteca esplica la sua funzione in caso di debitore inadempiente.

In questo caso potrà essere domandata l’espropriazione dell’immobile in modo tale che il credito possa essere soddisfatto sul ricavato.

Ove il ricavato della vendita sia superiore alla parte del credito inadempiuta la differenza sarà del debitore.

Quanto all’estinzione e cancellazione dell’ipoteca, giova preliminarmente precisare che i due concetti sono distinti.

 

La cancellazione è, allo stesso tempo, una causa di estinzione del vincolo ipotecario (con conseguente liberazione del bene) ma anche la formalità necessaria, affinché un’iscrizione ipotecaria divenuta inefficace per uno qualsiasi dei motivi di cui in seguito, non continui a risultare dai registri immobiliari.

L’ipoteca si estingue per cause riguardanti il credito (con l’estinzione dell’obbligazione) o il rapporto ipotecario (con il perimento del bene ipotecato, la rinuncia del creditore, con la vendita forzata).

 

L’estinzione dell’ipoteca, avviene, in particolare, nei seguenti casi:

– pagamento integrale del debito;

– rinuncia al proprio credito da parte del creditore (cosiddetta remissione del debito);

– compensazione del debito con la banca con un credito vantato dal mutatario nei confronti della banca stessa;

– prescrizione del debito che scatta dopo 10 anni (leggi Quando si prescrive il mutuo con la banca);

– cancellazione volontaria dell’ipoteca;

– mancata rinnovazione dell’iscrizione entro 20 anni dalla sua nascita;

– distruzione dell’immobile su cui era presente l’ipoteca (ad esempio un incendio o un crollo per terremoto: in tal caso la banca non potrà trasferire l’ipoteca su un altro immobile del debitore);

– provvedimento di esproprio per pubblica utilità della casa ipotecata;

– rinuncia all’ipoteca da parte della banca: deve essere fatta con dichiarazione scritta del creditore a pena di nullità;

– prescrizione dell’ipoteca (solo l’acquirente del bene ipotecato può far valere la prescrizione del diritto di ipoteca col decorso di 20 anni dalla data della trascrizione del titolo di acquisto, salve le cause di sospensione e di interruzione).

 

All’estinzione di ipoteca segue la cancellazione formale della stessa.

 

  • Cancellazione dell’ipoteca volontaria

L’ipoteca volontaria può essere convenuta in un contratto o con una dichiarazione sottoscritta unilateralmente dal concedente a favore del beneficiario indipendentemente dall’accettazione di quest’ultimo; l’importante è che essa risulti, a pena di nullità, da un atto pubblico o scrittura privata autenticata, in cui sia ben identificato il bene oggetto di vincolo.

Può essere concessa dal debitore che intende garantire il creditore con un proprio bene o dal terzo che concede ipoteca su un bene proprio a garanzia di un debito altrui; spetterà così al cd. datore di ipoteca in quest’ultimo caso, una volta soddisfatto il creditore ipotecario, il diritto di regresso nei confronti del debitore principale.

Solo per l’ipoteca volontaria si può ricorrere alla cancellazione semplificata, che è un procedimento applicabile in particolare alle ipoteche iscritte a garanzia di mutui e finanziamenti, anche non fondiari, concessi da banche o soggetti che esercitano attività finanziaria e da enti di previdenza obbligatoria ai loro dipendenti e iscritti; per questa tipologia di iscrizione è anche possibile ottenere la cancellazione con un provvedimento giudiziario o un atto notarile, trasmesso ai competenti uffici dell’Agenzia del Territorio, previo consenso del creditore (che non deve essere un Istituto di Credito) secondo la procedura ordinaria prevista dal codice civile.

 

  • Cancellazione dell’ipoteca giudiziale

L’ipoteca giudiziale deriva da un provvedimento giudiziario: ciò significa che ogni sentenza passata in giudicato che condanni una parte ad un risarcimento danni o al pagamento di una somma, un decreto ingiuntivo e un lodo arbitrale resi esecutivi, un verbale di accordo della mediazione, costituiscono titolo per iscrivere ipoteca sui beni del debitore.

Per questa tipologia d’iscrizione la cancellazione può essere ottenuta con un’ordinanza del Giudice o con un atto notarile sottoscritto dal creditore e dal notaio stesso e poi trasmesso all’Agenzia del Territorio, esclusa pertanto la forma della cancellazione semplificata cui si faceva cenno per l’ipoteca volontaria.

 

  • Cancellazione dell’ipoteca legale

L’ipoteca legale in particolare è uno strumento di tutela per chi vende un immobile, chiaramente a carico di chi lo compra ed è finalizzato al rispetto di tutti gli obblighi contrattuali derivati dalla vendita, primo fra i quali il pagamento del prezzo convenuto.

Essa è prevista tassativamente dalla legge solo per alcuni casi, pertanto, oltre al venditore sul compratore dell’immobile, ne hanno diritto anche i coeredi, i soci e gli altri condividenti sugli immobili loro assegnati come garanzia del pagamento dei conguagli dovuti in base all’atto di divisione.

Per questa tipologia di ipoteca, saldato il debito, l’acquirente potrà ottenere la cancellazione dell’iscrizione con un atto notarile, mentre nel caso di contenzioso tra venditore e acquirente sarà il giudice a disporre la cancellazione dell’ipoteca legale a termine del giudizio e con conseguenti oneri di spese a carico del richiedente. Successivamente, trasmessi il provvedimento giudiziale o l’atto notarile agli uffici della Conservatoria, questi provvederanno ad annotare a margine dell’ipoteca la data dalla quale è valida la richiesta di cancellazione.

 

Giurisprudenza

La giurisprudenza ha affermato che l’iscrizione ipotecaria assicura una garanzia patrimoniale specifica, con diritto di prelazione creditizia sul bene ipotecato rispetto ad altri creditori e anche nel caso in cui il debitore se ne disfaccia, mentre la pubblicità immobiliare delle vicende giuridiche della proprietà serve a “consolidarle” erga omnes e a stabilire quale di esse – se fra loro incompatibili – debba prevalere.

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