Antonella, 49 anni, ha da sempre vissuto con la sorella disabile Concetta, dopo essere rimaste in tenera età orfane dei genitori. Ha un compagno, Mario.
La preoccupazione costante di Antonella e, dunque, l’esigenza che anima la sua volontà di gestire e salvaguardare adeguatamente il suo patrimonio e pianificare la sua successione, è il futuro della sorella, quando lei non ci sarà più.
Antonella è, infatti, consapevole che la sorella dipende totalmente da lei e che in caso di sua scomparsa Concetta rimarrebbe sola.
L’esigenza successoria di Antonella è, quindi, dettata principalmente dall’obiettivo di tutelare la sorella disabile.
Si interroga, quindi, sulla possibilità di provvedere per il tempo presente, nonché per quello in cui non ci sarà più, disponendo un assetto successorio tale da garantirle una prosecuzione della vita serena.
Antonella si interroga sull’opportunità di ricorrere ad un contratto di affidamento fiduciario ovvero di fare testamento con lo scopo di lasciare tutti i suoi beni alla sorella: non avendo Antonella eredi legittimari, può disporre del suo patrimonio in maniera assolutamente libera.
Concetta, tuttavia, non è un soggetto autonomo, non essendo pienamente capace. Avrà bisogno di un rappresentante ed amministratore, attualmente rappresentato da Antonella.
Pertanto, Antonella prende in considerazione anche questo aspetto e si interroga sui possibili strumenti cui ricorrere.
In primo luogo, decide di ricorrere, su consiglio dei professionisti del settore, ad un contratto di affidamento fiduciario avente ad oggetto parte del suo patrimonio al compagno Mario, affinchè lo gestisca anch’egli a beneficio della sorella.
Quanto alle prospettive successorie, Antonella ha in animo di predisporre un testamento. Lo strumento attuabile per testamento più diffuso in relazione ai disabili è la sostituzione fedecommissaria, della quale però nel suo caso non ricorrono i presupposti. I fratelli non rientrano, infatti, nel novero dei soggetti contemplati dalla legge per questo strumento
Non potendosi avvalere dello strumento della sostituzione fedecommissaria, Antonella, adeguatamente consigliata, decide di ricorrere allo strumento dell’attribuzione di usufrutto e nuda proprietà, dopo aver beneficiato mediante legato il compagno Mario.
Essa istituirà erede la sorella, attribuendole l’usufrutto universale sui beni e destinando (sempre a titolo di eredità) la nuda proprietà del suo patrimonio al convento delle Suore Benedettine, con l’onere di occuparsi della sorella per tutta la sua vita.
In tal modo realizza l’obiettivo di pianificare la sua successione salvaguardando la posizione della sorella, sia in termini patrimoniali che in termini assistenziali.
Nel 2016 è entrata in vigore la legge sul ”Dopo di noi”, dettata a tutela di persone con disabilità, la quale ha tentato di dare risposte alle tante preoccupazioni e domande che sicuramente turbano il genitore di un soggetto debole.
Con l’espressione “Dopo di noi” si è voluto dare rilevanza alle problematiche che riguardano la vita delle persone con disabilità grave dopo la scomparsa dei genitori/familiari.
La legge è volta a favorire il benessere, la piena inclusione sociale e l’autonomia delle persone con disabilità grave per il cui raggiungimento il legislatore ha previsto importanti agevolazioni fiscali, oltre ad una serie di strumenti che i privati possono attuare, al fine di consentire la realizzazione di un programma di vita del disabile grave, idoneo a soddisfare le sue necessità e bisogni.
Numerosi sono gli strumenti contemplati dalla legge al fine di provvedere per il “dopo di noi” dei propri cari, alcuni realizzabili anche per testamento.
Si annoverano, in primo luogo, liberalità in denaro o in natura.
L’ipotesi è quella, ad esempio, di una coppia di genitori che risparmino denaro in vita, affinché – donandolo al figlio disabile – sia al medesimo garantito un futuro dignitoso, ovvero investano denaro in un bene da rendere produttivo.
Si può dar luogo, dunque, a liberalità in denaro o in natura in favore del disabile, affinché lo stesso possa far fronte serenamente ai propri bisogni per il resto della vita.
L’inconveniente di questa soluzione, per quanto assolutamente valida, è rappresentato dal fatto che, da un lato, il denaro è un bene “volatile”; dall’altro i beni, affinché producano rendita e non risultino ricchezza immobilizzata ed improduttiva, necessitano di una gestione. Verosimilmente il disabile – in quanto, generalmente incapace – non ha né la capacità di “spendere” il denaro, né di gestire o amministrare beni al fine di ricavarne una produttività.
Si potrebbe, dunque, per far fronte a questa criticità, designare per testamento un amministratore di quanto donati.
Occorre sottolineare, inoltre, che le liberalità sono soggette ad imputazione e collazione e l’acquisizione di quanto donato non sempre può prescindere da valutazioni di tipo economico oltre che morale, per due ordini di ragioni.
In primo luogo, le donazioni comportano un’inversione nell’ordine dei soggetti obbligati alla prestazione degli alimenti. In secondo luogo, la donazione può comportare anche dei “pesi”: si pensi alla donazione di immobile fatiscente, il cui costo di manutenzione o di ristrutturazione superino il valore dello stesso.
Altra soluzione operativa ipotizzabile per le persone disabili è rappresentata dalla costituzione di vincoli di destinazione di cui all’art. 2645 ter c.c.
Con questo strumento si consente di “destinare” beni al soddisfacimento di bisogni della persona disabile.
Il vincolo di destinazione consente di apporre con atto pubblico – su beni immobili o mobili iscritti in pubblici registri – un vincolo di destinazione, appunto, per la realizzazione di interessi “meritevoli di tutela riferibili a persone con disabilità”, per un periodo non superiore a novanta anni o per la durata della vita della persona fisica beneficiaria.
Con tale atto il bene costituito in vincolo di destinazione viene destinato al perseguimento degli interessi del solo disabile.
L’apposizione del vincolo di destinazione comporta, per tutta la sua durata, una scissione tra il diritto di proprietà sul bene vincolato e il valore economico del bene stesso che spetta al beneficiario della destinazione.
Il vincolo di destinazione, come apposto, è “statico”: i beni vincolati non possono essere incrementati con successivi apporti. In ciò si differenzia dal diverso strumento del trust, il quale può essere, invece, incrementato con successivi apporti.
Il vincolo di destinazione produce un effetto segregativo, con la conseguenza che i beni vincolati possono essere utilizzati solo per le finalità di destinazione.
Se i beni vincolati vengono alienati, gli acquisti dovranno sempre rispettare il vincolo di destinazione; stesso obbligo avranno gli eredi o legatari se il costituente muore.
I beni vincolati ed i loro frutti possono essere oggetto di esecuzione solo per debiti contratti per la realizzazione dello scopo di destinazione (a meno che a loro carico non sia già stato trascritto un precedente gravame).
Il vincolo, pertanto, mette al riparo i beni che ne sono assoggettati da azioni esecutive dei creditori del proprietario.
Questo istituto, pur presentando dei limiti rispetto al trust – soprattutto con riferimento al più ristretto novero di possibili oggetti di segregazione – può garantire un’adeguata protezione ai beni essenziali per la vita e per la serenità del disabile, ad esempio la casa di residenza.
Al fine di godere delle esenzioni e agevolazioni fiscali, la legge sul “Dopo di noi” ha previsto la presenza di due soggetti: il gestore che deve agire adottando ogni misura idonea a salvaguardare i diritti del disabile, ed il soggetto preposto al controllo delle obbligazioni imposte all’atto della costituzione del vincolo di destinazione a carico del gestore. Tale soggetto deve essere individuabile per tutta la durata del vincolo di destinazione.
Il vincolo di destinazione può essere costituito con atto pubblico. La prassi si è consolidata nel senso di costituire il vincolo di destinazione anche per testamento pubblico, in quanto, appunto, atto pubblico. Per il principio di equipollenza delle forme testamentarie, gran parte degli interpreti ritengono ammissibile la costituzione di vincolo di destinazione anche per testamento olografo.
Un’ulteriore soluzione prospettabile con rifermento a soggetti “deboli”, quali le persone disabili è rappresentata dalla stipula di polizze di assicurazione.
Altra fattispecie prospettata dal legislatore in relazione a persone affette da disabilità è il trust, istituto già accennato in relazione alle persone sole, in particolare con riferimento alla sua specifica configurazione quale trust di scopo.
Il trust (termine che letteralmente significa “fiducia”) è una figura, infatti, poliedrica, il cui utilizzo si presta alla risoluzione nelle più svariate problematiche, sia di carattere familiare, sia di carattere finanziario ed imprenditoriale.
Nel primo ambito rientrano i trust diretti alla tutela e assistenza dei soggetti deboli.
Con la legge “Dopo di noi” il legislatore ha espressamente previsto la possibilità di costituire un trust per provvedere all’assistenza, cura e protezione delle persone con disabilità grave.
Con il trust viene posto un vincolo di destinazione sui beni conferiti, che produce, come già chiarito, un effetto segregativo di questi beni, i quali in tal modo non sono aggredibili dei creditori personali del disponente, né del beneficiario, ne del trustee; essi risultano, infatti, separati dal patrimonio personale di quest’ultimo e qualora il trustee sia una persona fisica, non fanno parte del regime patrimoniale nascente terzo matrimonio, da unione civile o da convenzioni matrimoniali, ne formano oggetto della sua successione ereditaria in quanto non si determina alcuna attribuzione patrimoniale a suo favore.
Il “trasferimento” a favore del trustee è puramente strumentale all’esercizio dei poteri gestori attribuitigli nell’interesse dei beneficiari (o al perseguimento dello scopo, in caso di trust di scopo).
Per questo il trust contiene una causa fiduciaria che attiene al trasferimento dei beni al trustee il quale è meramente tenuta ad amministrarli secondo il programma stabilito, per poi devolverli secondo quanto previsto nell’atto istitutivo del trust.
I soggetti del trust nel “Dopo di noi” sono il disponente, il beneficiario, il trustee ed il guardiano.
Quanto al disponente, si tratta di colui o coloro che, con atto tra vivi o mortis causa, istituisce il trust e trasferisce i beni al fiduciario, ovvero i soggetti che intendono beneficiare il disabile (genitori o suoi parenti).
Il trustee è colui al quale sono trasferiti i beni al fine di gestirli per la realizzazione del programma stabilito nell’atto costitutivo di trust, nell’interesse del/dei beneficiario/i.
Il beneficiario è colui a cui vantaggio è stato costituito il trust; qualora vi siano più beneficiari, il trustee deve essere imparziale.
Il guardiano è, di norma, un soggetto eventuale che ha la funzione di vigilare sul comportamento e sull’operato della fiduciario.
Nella legge sul “Dopo di noi” la figura del guardiano è espressamente prevista, al fine di poter godere delle esenzioni ed agevolazioni fiscali.
Quanto ai beni che possono essere conferiti in trust, vi è grande libertà.
A titolo meramente esemplificativo, si annoverano: beni immobili, beni mobili iscritti in pubblici registri, denaro, qualsiasi tipo di investimento finanziario, crediti, partecipazioni societarie, beni mobili di pregio e non, quadri, opere d’arte, in genere qualunque bene, diritto, potere, facoltà o aspettativa suscettibile di valutazione economica.
La legge “Dopo di noi” stabilisce il termine finale della durata del trust nella data della morte della persona con disabilità.
Il trust può essere istituito con testamento o con atto pubblico.
Il trust – non essendo un istituto di diritto italiano, ma recepito dalla nostra legislazione – è regolato dalla legge scelta dal disponente con riguardo ai paesi ove il trust è legislativamente disciplinato, ma la normativa delle paese scelto non deve confliggere con le norme imperative vigenti in Italia.
Un ulteriore strumento proposto dal legislatore si individua nella costituzione (tra vivi o mortis causa) di fondi speciali – composti da beni sottoposti a vincolo di destinazione e disciplinati con contratto di affidamento fiduciario – anche a favore di ONLUS che operano prevalentemente nel settore della beneficenza.
I fondi speciali sono composti da beni sottoposti a vincolo di destinazione e disciplinati con contratto di affidamento fiduciario anche a favore di organizzazioni non lucrative di utilità sociale che operano prevalentemente nel settore della beneficenza, in favore di persone con disabilità grave.
Il contratto di affidamento fiduciario non è espressamente disciplinato dalla legge. Può affermarsi, tuttavia, che si tratta di uno schema contrattuale atipico (che rientra nell’autonomia contrattuale), idoneo a perseguire interessi meritevoli di tutela, con le stesse caratteristiche del trust, senza dover ricorrere al rinvio alla legge straniera.
Il contratto di affidamento fiduciario viene definito come il contratto per mezzo del quale un soggetto (affidante o fiduciante) trasferisce ad un altro (affidatario o fiduciario) dei beni o diritti affinché vengano gestiti a vantaggio dei beneficiari, in funzione di una determinata programma per il concordato che vincola le parti, prevedendone durata, obblighi, condizioni, modalità.
Un’altra modalità operativa – da attuare esclusivamente per testamento – è la sostituzione fedecommissaria, ovvero l’istituto attraverso il quale si attribuiscono beni in titolarità di un interdetto (coniuge o figlio) e, dopo di lui, al soggetto, persona fisica o ente che si prenderà cura dell’interdetto per tutta la sua vita;
Il nostro ordinamento eccezionalmente ammette, in questa particolare fattispecie, di obbligare un erede legittimario a conservare i beni ereditati per “restituirli” alla propria morte a chi (persona fisica o ente) abbia avuto cura di lui.
La sostituzione fedecommissaria è la disposizione con cui il testatore impone all’erede o legatario (istituito incapace) l’obbligo di conservare e restituire alla sua morte quanto attribuitogli ad altra persona che avrà avuto cura di lui in vita (sostituito).
Alla morte dell’istituito incapace i beni, quindi, passano automaticamente al sostituito.
L’istituto è stato introdotto nel 1942 (fedecommesso familiare-pupillare) con funzione di conservazione e concentrazione del patrimonio familiare; tale istituto è stato completamente modificato con la riforma del 1975 ed ha assunto la sua attuale finzione assistenziale.
Quanto ai presupposti richiesti dalla legge, l’istituito deve essere:
1) figlio, discendente o coniuge del testatore (non si applica quindi ai fratelli e sorelle)
2) deve essere interdetto
3) lo stato di incapacità dell’istituito deve permanere per tutta la durata della prima istituzione.
La mancanza di uno dei requisiti comporta la nullità della disposizione che non può essere sanata.
L’istituto si caratterizza per una duplice chiamata – sia la prima che la seconda possono essere a titolo di eredità o legato – nonché per l’ordine successivo delle due delazioni: è infatti l’unica ipotesi di delazione successiva consentita.
La fattispecie, inoltre, richiede l’obbligo di conservare e restituire: ha carattere reale, in quanto l’acquisto del sostituto avviene ipso iure. L’istituito ha un limitato potere di disposizione creando una parziale indisponibilità dei beni. Affinchè si possa configurare l’ipotesi di sostituzione fedecommissaria è necessaria la cura dell’incapace, materiale e morale (si tratta di un vero e proprio onere); la sostituzione integra una fattispecie complessa caratterizzata non solo dalla volontà del disponente ma anche dalla effettiva cura dell’incapace.
L’istituto non ha, quindi, scopo di lucro ma carattere assistenziale.
In caso di nullità della sostituzione fedecommissaria, questa non comporta la nullità della prima istituzione che rimane valida e efficace.
Oggetto di sostituzione fedecommissaria può essere l’intera eredità, una quota, o specifici beni (legati, i quali potranno avere qualsiasi situazione giuridica attiva (ma non l’usufrutto stante il divieto di usufrutto successivo).
La sostituzione fedecommissaria rappresenta, inoltre, una deroga all’intangibilità quota di legittima poiché tra i beni che andranno al sostituito sono compresi anche i beni che costituiscono la legittima dell’istituito.
Un’altra forma di tutela per soggetti disabili si individua nella attribuzione dell’usufrutto di beni al disabile e della nuda proprietà ad altro soggetto alla condizione che si prenda cura di lui.
Con questo istituto si ottengono effetti analoghi alla sostituzione fedecommissaria, ma senza violare il divieto sancito dalla legge.
Tuttavia, solo il fedecommesso comporta l’obbligo della cura dell’istituito-interdetto e può avere ad oggetto beni che costituiscono la legittima.
L’attribuzione separata dell’usufrutto e della nuda proprietà sono due disposizioni dirette e simultanee e non in ordine successivo. I chiamati infatti succedono entrambi al testatore; la consolidazione dell’usufrutto alla morte del beneficiario di tale diritto non è un effetto della successione ma della vis espansiva della proprietà.
Un’attribuzione ad una persona “vita natural durante” e successivamente ad altri, o di altre formule ambigue, per il principio di conservazione, dovrà considerarsi una attribuzione separata dell’usufrutto e della nuda proprietà cosi da poter essere valida.
Settore pubblico: gli interventi di carattere pubblico sono rivolti ai disabili gravi privi del sostegno familiare, al fine di favorire percorsi di deistituzionalizzazione (evitando il ricovero nei consueti istituti) e impedirne l’isolamento, con l’istituzione di un apposito fondo di assistenza.
Il fondo per l’assistenza alle persone con disabilità grave prive del sostegno familiare è sorto per:
- favorire percorsi di deistituzionalizzazione e di supporto alla domiciliarità in abitazioni o gruppi-appartamento che riproducano le condizioni abitative e relazionali della casa familiare e che tengano conto anche delle migliori opportunità offerte dalle nuove tecnologie;
- realizzare, ove necessario e comunque in via residuale, interventi per la permanenza temporanea in una soluzione abitativa extrafamiliare per far fronte ad eventuali situazioni di emergenza;
- realizzare interventi innovativi di residenzialità volti alla creazione di soluzioni alloggiative di tipo familiare e di cohousing;
- sviluppare programmi di accrescimento della consapevolezza, di abilitazione e sviluppo delle competenze per la gestione della vita quotidiana e per il raggiungimento del maggior livello di autonomia possibile delle persone con disabilità grave.
Al finanziamento dei programmi e all’attuazione degli interventi di cui sopra, possono compartecipare le regioni, gli enti locali, gli enti del terzo settore, nonché altri soggetti privati esperti nel settore dell’assistenza alle persone con disabilità e le famiglie che si associano per dette finalità.
Settore privato: il legislatore ha riconosciuto un importante ruolo a taluni strumenti di destinazione e segregazione patrimoniale, ritenendoli meritevoli sul piano sociale in quanto finalizzati a realizzare valori primari, quali quelli della assistenza e della protezione di persone con disabilità gravi preferibilmente all’interno del proprio ambiente domestico, prevedendo a tale scopo un trattamento fiscale di favore.
* * *
Il vincolo e la segregazione patrimoniale consistono nel destinare una serie di beni al soddisfacimento esclusivo dei bisogni fisici, economici, assistenziali e medicali del soggetto debole, portatore di una serie di patologie ai sensi della L. n. 104/1992 finché questi è in vita. Una volta segregati, tali beni sono insequestrabili ed impignorabili e non possono essere distolti dalla finalità loro conferita.
L’utilizzo di determinati strumenti giuridici che imprimano ai beni destinati la funzionalizzazione volta ad avvantaggiare e proteggere secondo i principi della Legge le categorie deboli è stato favorito anche da una serie di agevolazioni fiscali rese possibili con la creazione di un apposito fondo pubblico di assistenza.
La disabilità grave ai sensi della L. n. 104/1992 deve essere accertata dalle apposite commissioni mediche presso le Unità sanitarie locali.
La disabilità grave è definita come «Condizione di minorazione fisica, psichica o sensoriale, non determinata dal naturale invecchiamento o da patologie connesse alla senilità, che è causa di difficoltà di apprendimento, di relazione o di integrazione lavorativa e tale da determinare un processo di svantaggio sociale o di emarginazione. Qualora la minorazione abbia ridotto l’autonomia personale, correlata all’età, in modo da rendere necessario un intervento assistenziale permanente, continuativo e globale nella sfera individuale o in quella di relazione, la situazione assume connotazione di gravità».
L’esclusione di soggetti affetti da patologie invalidanti ma non riconosciute come «disabilità grave» consente comunque il ricorso agli strumenti previsti dalla legge, comportando esclusivamente la non fruibilità delle agevolazioni ed esenzioni fiscali.
Gli strumenti giuridici previsti dalla Legge sul Dopo di Noi per consentire la realizzazione di un programma di vita del disabile grave, idonei a soddisfare le sue necessità e bisogni, sono quelli già accennati e cioè:
- le liberalità in denaro o in natura
- la stipula di polizze di assicurazione
- la costituzione di trust
- la costituzione di vincoli di destinazione di cui all’art. 2645-ter del codice civile
- la costituzione di fondi speciali – composti da beni sottoposti a vincolo di destinazione e disciplinati con contratto di affidamento fiduciario
Le libertà in denaro o in natura
Le erogazioni liberali, le donazioni e gli altri atti a titolo gratuito effettuati dai privati nei confronti di trust ovvero dei fondi speciali sono deducibili nel limite elevato al 20% del reddito complessivo dichiarato e comunque nella misura massima di 100.000 euro annui.
Le polizze assicurative
Il legislatore ha guardato con favore alle assicurazioni aventi per oggetto il rischio di morte finalizzate alla tutela delle persone con disabilità grave, elevando da euro 530 a euro 750 l’importo fiscalmente detraibile dall’imposta IRPEF del premio pagato per le predette assicurazioni.
Il trust
Con la legge n. 112/2016 il legislatore ha espressamente previsto la possibilità di costituire un trust per provvedere all’assistenza, cura e protezione delle persone con disabilità grave.
Attraverso il trust, i beni che i genitori disponenti (o terzi) conferiscono e destinano alle suddette finalità vengono trasferiti in proprietà ad un trustee (persona fisica o giuridica) che li amministra secondo il programma di gestione che è stato stabilito dai disponenti, per raggiungere le finalità di tutela, assistenza e pagamento delle spese mediche e di altra natura che saranno necessarie nella cura del beneficiario che è il soggetto debole.
Con il trust, che deve essere costituito o per atto pubblico o in forma testamentaria, viene posto un vincolo di destinazione sui beni conferiti, che produce un effetto segregativo di questi beni, i quali in tal modo non sono aggredibili dai creditori personali del disponente né del beneficiario né del trustee; sono infatti separati dal patrimonio personale di quest’ultimo e non si determina alcuna attribuzione patrimoniale a suo favore.
Il “trasferimento” a favore del trustee è puramente strumentale all’esercizio dei poteri gestori attribuitigli nell’interesse dei beneficiari,beneficiari che possono essere solo persone con disabilità grave.
Il guardiano è colui che vigila sul corretto adempimento delle istruzioni che i disponenti hanno stabilito nell’atto di trust a tutela della persona con disabilità, e che interviene nelle decisioni importanti quando non sono presenti i familiari o quando gli stessi abbiano deciso che ciò sia necessario.
Il guardiano ha la funzione di controllare il comportamento e l’operato del trustee, nell’interesse dei beneficiari del trust; gli possono essere attribuiti vari poteri: esprimere la propria opinione su qualsiasi attività del trust, ancorché non ne venga richiesto dal trustee; agire in giudizio per l’esecuzione del trust e in caso di inadempimento delle obbligazioni del trustee o in caso di violazione della legge regolatrice del trust, rimuovere e nominare un nuovo trustee.
Per poter godere delle esenzioni e delle agevolazioni fiscali più avanti indicate, la legge sul “Dopo di noi” stabilisce che il termine finale della durata del trust coincida con la data della morte della persona con disabilità grave; qualora vi siano più beneficiari, pur mancando un’espressa previsione normativa, è da ritenersi che la durata del vincolo coincida con la durata della vita del più longevo.
Deve anche essere prevista la destinazione del patrimonio residuo.
Il vincolo di destinazione
Con tale atto i beni immobili o mobili iscritti in pubblici registri vengono destinati esclusivamente al perseguimento degli interessi del solo disabile. Al fine di rendere opponibile ai terzi il vincolo, l’atto pubblico deve essere trascritto nei pubblici registri ove sono iscritti i beni oggetto dell’atto di destinazione e il termine finale di durata deve coincidere con la morte della persona con disabilità grave.
Il vincolo di destinazione produce un effetto segregativo con la conseguenza che:
i beni vincolati possono essere utilizzati solo per le finalità di destinazione, pertanto, finchè il vincolo permane, se i beni vincolati vengono alienati, gli acquirenti dovranno sempre rispettare lo scopo per il quale sono stati destinati. Lo stesso dicasi per gli eredi o legatari se il costituente muore.I beni vincolati e i loro frutti possono essere oggetto di esecuzione solo per debiti contratti per la realizzazione dello scopo di destinazione (a meno che a loro carico non sia già stato trascritto un precedente gravame); il vincolo pertanto mette al riparo i beni che ne sono assoggettati da azioni esecutive dei creditori del proprietario. |
Al fine di godere delle esenzioni e agevolazioni fiscali, la legge sul “Dopo di noi” ha previsto la presenza di due soggetti: il gestore che deve agire “adottando ogni misura idonea a salvaguardare i diritti del disabile”, e il soggetto preposto al controllo “delle obbligazioni imposte all’atto della costituzione del vincolo di destinazione a carico del gestore. Tale soggetto deve essere individuabile per tutta la durata del vincolo di destinazione.
Il contratto di affidamento fiduciario e i fondi speciali
Il contratto di affidamento fiduciario è una figura contrattuale che non trova una specifica disciplina nel nostro ordinamento, ma viene espressamente richiamato tra gli strumenti giuridici della Legge sul “Dopo di noi”per realizzare programmi di sostegno, tutela e assistenza rivolti ai soggetti con disabilità grave oppure a favore di organizzazioni non lucrative di utilità sociale che operano prevalentemente nel settore della beneficenza.
Come nel trust i beni sottoposti a vincolo vengono trasferiti da un soggetto (affidante o fiduciante) a un altro (affidatario o fiduciario) affinché vengano gestiti a vantaggio dei beneficiari, in funzione di un determinato programma che vincola le parti, prevedendone durata, obblighi, condizioni, modalità. Ma, diversamente dal trust, il contenuto dell’accordo è regolato dalla legge italiana. E’ inoltre prevista l’individuazione, per tutta la durata del fondo speciale, del soggetto preposto al controllo delle obbligazioni imposte a carico del fiduciario, detto garante.
I beni o diritti che costituiscono il fondo divengono una massa autonoma e distinta dal patrimonio del fiduciario e insensibile alle vicende giuridiche di quest’ultimo, e a quelle dell’affidante.
E’ quindi un contratto cha ha ad oggetto un trasferimento inter vivos di beni, dove l’oggetto rappresentato dal programma destinatorio e la causa è generalmente di garanzia, gestoria, di segregazione e così via.
NOTA: Nel contratto di affidamento fiduciario i beni sono modificabili: è l’attività compiuta sui beni (il programma) ad essere vincolata e non i beni stessi e l’affidatario ha quindi ampio spazio di manovra nella gestione e nell’amministrazione di questi pur nel rispetto delle finalità per cui il contratto è stato istituito.
Nel contratto di affidamento fiduciario, l’affidatario riceve, relativamente ai beni oggetto del programma, un diritto di proprietà temporaneo e nell’interesse altrui, diritto che non corrisponde in alcun modo ad un suo arricchimento o tutela, essendo preordinato ad una diversa destinazione. Tali beni risultano segregati rispetto al suo patrimonio personale e quindi eventuali creditori non potranno mai rivalersi sui beni oggetto del contratto.
Le finalità del contratto costituite dalle attività assistenziali necessarie a garantire la cura e la soddisfazione dei bisogni delle persone con disabilità grave, comprese le attività finalizzate a ridurre il rischio della istituzionalizzazione delle medesime rappresentano infatti la causa che sostiene il ruolo del fiduciario e il vincolo impresso ai beni del fondo.
* * *
Si riassumono di seguito le caratteristiche comuni degli strumenti di carattere destinatorio che la Legge “Dopo di noi” ha previsto affinchè gli stessi possano ottenere le agevolazioni fiscali di cui essa è portatrice.
Formali: atto pubblico notarile.
Sostanziali:
Beni e diritti
- conferiti in trust
- gravati da vincoli di destinazione ai sensi dell’art. 2645-ter. c.c.
- destinati a fondi speciali
sono esenti da imposte sulle successioni e donazioni, esenti da imposta di bollo, mentre le imposte di registro, ipotecaria e catastale vengono applicate in misura fissa.
Solo per quanto riguarda il Trust e fondi speciali:
le erogazioni liberali, le donazioni e gli altri atti a titolo gratuito effettuati dai privati sono deducibili nel limite del 20% del reddito complessivo dichiarato e comunque nella misura massima di 100.000,00 euro annui, con agevolazioni IMU a discrezione dei Comuni.
Le Polizze assicurative aventi ad oggetto il rischio di morte stipulate in favore di soggetti con disabilità grave godono di una detrazione delle imposte nella dichiarazione dei redditi corrispondenti ad euro 750 del premio pagato.
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Il contrato di affidamento fiduciario
La legge n. 112/2016 “Dopo di Noi” nominando espressamente il contratto di affidamento fiduciario, e prevedendo che esso sia strumentale all’ amministrazione fiduciaria di “fondi speciali” composti da beni sottoposti a vincolo di destinazione, si presta ad essere utilizzato come valido ed efficiente istituto di pianificazione patrimoniale per la tutela di soggetti deboli con le caratteristiche previste dalla Legge stessa.
In estrema sintesi può essere definito come il contratto con cui il fiduciante/affidante trasferisce beni, in forma di patrimonio separato, ad un gestore/affidatario che li amministra e ne dispone, secondo un programma determinato opponibile ai terzi, e sottoposto al controllo di un garante nell’interesse di un beneficiario con disabilità grave. Il fondo speciale, che contiene i beni vincolati e i suoi frutti, costituisce patrimonio separato rispetto al restante patrimonio della società fiduciaria e rispetto ai fondi speciali riferibili ad altri fiducianti.Per quanto concerne i beni trasferiti dal fiduciante al fiduciario, il contratto si propone di rafforzare in via convenzionale l’effetto segregativo, imponendo particolari obblighi di intestazione, di rendicontazione e di impiego dei beni destinati. |
La legge in esame, nominando espressamente il contratto di affidamento fiduciario, e prevedendo che esso sia strumentale all’amministrazione fiduciaria di “fondi speciali” composti di beni sottoposti a vincolo di destinazione, porta ad emersione istituti ed effetti giuridici sicuramente già rinvenibili nell’ ordinamento italiano.
In effetti, un tale approdo è perfettamente coerente, da un lato, con la fiducia romanistica da cui deriva in capo al fiduciario l’acquisto della proprietà fiduciaria dei beni destinati e, dall’altro, con essenziali indici normativi da cui discende l’effetto separativo fra i beni destinati e il patrimonio del fiduciario (cfr. artt. 1707 c.c. e 2645-ter c.c.).
E’ pertanto possibile affermare, seguendo autorevole dottrina, e in sintonia con quanto affermato dalle sentenze di Cassazione, che l’istituto trovi piena previsione, efficacia e riconoscimento anche al di fuori delle caratteristiche tipiche proprie del ‘Dopo di Noi’, traducendosi in una fattispecie ordinaria contrattuale dove le parti assumono diritti ed obblighi in funzione della realizzazione del programma di affidamento, che ne costituisce la causa.
Tramite il contratto di affidamento fiduciario, il soggetto c.d. affidante conviene con il c.d. affidatario di assegnare al medesimo determinate posizioni soggettive (beni mobili o immobili) affinchè esse vengano gestite a vantaggio dei c.d. beneficiari, in attuazione di un programma “destinatorio” disposto dal primo, che il secondo è tenuto ad osservare e attuare.
L’ affidante può stilare un programma destinatorio per attuare il quale trasferisce la proprietà dei beni necessari al perseguimento dell’obiettivo, cui si sommeranno i redditi eventualmente prodotti da questi beni od altri beni acquistati dall’affidatario impiegando i beni che compongono il fondo iniziale.
Tale istituto vuole essere l’alternativa al trust e agli atti di destinazione ed offrire un meccanismo più duttile di segregazione e di tutela del proprio patrimonio.
L’affidamento fiduciario si sostanzia in un contratto– a differenza del trust –senza le problematiche richieste dalla conoscenza e dall’utilizzo di una legge straniera.
Inoltre, mentre il trustee diviene effettivo proprietario dei beni del fondo – anche se a titolo provvisorio – con lo scopo di gestirli, preservarli e incrementarli per la futura attribuzione ai beneficiari, tant’è che non è consentita la ‘’cessione del trust’’; non è così per l’affidatario.
Nell’affidamento fiduciario prevale infatti l’attuazione programma rispetto alla figura personale dell’affidatario e ciò spiega perché egli possa essere facilmente sostituito.
Il contratto di affidamento fiduciario ben si presta ad essere utilizzato per la protezione dei soggetti privi di autonomia (inabili, incapaci, disabili, sottoposti ad amministrazione di sostegno, minori), i quali potranno così godere dei beni affidati al soggetto affidatario in forza del programma predisposto dall’affidante. Ma anche per attuare programmi di garanzia, e di sostegno alle imprese in fase concordataria.
In poche parole, relativamente a beni componenti il Fondo, l’affidatario riceve un diritto di proprietà temporaneo e nell’interesse altrui, non corrispondente però ad un suo arricchimento, essendo il medesimo finalizzato ad una diversa destinazione la cui attuazione è decisa, nei limiti del programma, dall’affidatario stesso.
La conseguenza è che i beni vengono segregati e non confusi con il patrimonio dell’affidatario, il quale non potrà avvalersi delle posizioni soggettive oggetto di affidamento per rispondere delle obbligazioni contratte per cause non attinenti al programma destinatorio. Così facendo, nemmeno gli eredi o i creditori dell’affidatario potranno mai rivalersi sui beni oggetto del contratto.
Invece, per le obbligazioni contratte dall’affidatario nella realizzazione del programma destinatorio risponde solo il patrimonio “affidato”. Naturalmente, nella prassi può accadere che l’affidante riservi a sé stesso l’attuazione di tale programma sino a quando sarà in vita così che, alla sua morte, l’affidatario subentrerà nelle obbligazioni affidate.
A fronte di tali premesse, vi è l’elemento strutturale del Contratto, quello maggiormente innovativo. All’interno del testo negoziale, non troveremo la sola enunciazione di diritti o obblighi ma, altresì, la predisposizione di rimedi endogeni che creano – essi stessi -, già all’interno del testo negoziale, contrattualmente definito, la risposta ad ogni conflitto, la soluzione ad ogni problema imprevisto ma non imprevedibile, evitando di dover ricorrere alla tutela giurisdizionale.
Da un punto di vista prettamente strutturale osserviamo due elementi caratterizzanti l’istituto. Il primo è la fattispecie autorizzativa costitutiva di obblighi a carico dell’autorizzato/fiduciario che si atteggia, in realtà, a potere-funzione fiduciaria.
Infatti né l’autorizzante (l’affidatario fiduciario) né l’autorizzato (affidante, garante, talvolta i beneficiari) sono portatori di interessi patrimoniali propri, contrapposti o comunque distinti. Entrambi agiscono sempre a servizio di un interesse superiore, preminente: attuare il programma. L’autorizzazione è, pertanto, attribuzione di poteri da parte dell’affidatario fiduciario ad un soggetto terzo su beni che sono dell’affidatario ma solo in via temporanea e funzionale.
Proprio perché l’affidatario fiduciario è parte contrattuale, ma non in senso economico-patrimoniale, egli può, senz’altro, consentire che soggetti terzi (affidante, garante, talvolta i beneficiari) intervengano nell’esecuzione del contratto autorizzandoli agli opportuni negozi con effetti sul fondo affidato.
L’affidatario fiduciario è un soggetto disinteressato: egli, se cessa di essere tale, “non perde nulla”.
Il programma è il cuore del contratto ed è questa la ragione per la quale in caso di inadempimento da parte del fiduciario non è prevista una azione in giudizio che ponga fine al contratto, cioè l’azione di risoluzione contrattuale. L’inadempimento del fiduciario darà luogo alla nomina di altro fiduciario, eventualmente a una azione per il risarcimento del danno, ma il contratto rimarrà in piedi.
L’autotutela è la chiave dell’efficienza del Contratto di affidamento fiduciario.
L’autotutela presidia l’attuazione dell’interesse ritenuto preminente dalle parti, senza mai dover ricorrere al giudice, ma risolvendo conflitti e dando soluzione ad imprevisti ma non imprevedibili fatti ostacolativi. Quindi, alla base dei meccanismi di autotutela vi è, anzitutto, una chiara definizione dell’interesse prevalente: occorre sempre “discriminare l’interesse” da privilegiare.
Sotto un diverso aspetto presidia la stabilità dei rapporti delle varie parti contraenti con l’affidatario fiduciario rendendolo, quale titolare di un ufficio, sempre sostituibile ed il fondo affidato (ove l’affidatario fiduciario non collabori) è trasferito dal soggetto a ciò autorizzato.
Si rammenta che l’affidante – che, non dimentichiamolo, è parte di un contratto e quindi naturalmente titolare di diritti verso il fiduciario – può legittimamente intervenire nell’esecuzione del contratto in quanto questo intervento sia funzionale alla migliore realizzazione del programma. Il programma del contratto consente di attribuire un ruolo all’affidante, anche un ruolo che, se si trattasse di un trust, potrebbe condurre alla sua nullità. Ma è certo che un ruolo anche attivo dell’affidante è naturale nel contratto di affidamento fiduciario proprio perché è un contratto e perché l’affidante è una parte contraente.
L’Affidamento Fiduciario è la risposta giuridica che compone spontaneamente gli interessi nel diritto naturale, così come la gente lo sente e lo vive. I rapporti di affidamento fiduciario sono sempre esistiti, pur spesso riservatamente, nell’ignoranza della possibilità di poterli “ufficializzare” esternamente.
Il nostro diritto civile non contempla strumenti utili che tutelino e sostengano l’adempimento delle obbligazioni fiduciarie, se non nell’articolo 627 c.c., con riferimento allo spontaneo adempimento di disposizioni testamentarie che comportino il trasferimento dei beni alla persona designata dal testatore.
NOTA: Il contratto di affidamento fiduciario sigilla la volontà delle parti con le conseguenti modifiche patrimoniali e assicura che le risorse patrimoniali necessarie per realizzare il programma possano essere utilizzate solo per quel dato scopo dalla persona incaricata, risultando inattaccabili dai soggetti non autorizzati.
L’importanza del programma di affidamento, la vera causa del contratto
Tramite il contratto di affidamento fiduciario, il soggetto c.d. Affidante conviene con il c.d. Affidatario di assegnare al medesimo determinate posizioni soggettive (beni mobili o immobili, crediti, liquidità) affinchè esse vengano gestite a vantaggio dei c.d. Beneficiari, in attuazione di un programma disposto dal primo, che il secondo è tenuto ad osservare e attuare.
L’Affidante concorda un programma di affidamento per attuare il quale trasferisce all’Affidatario la proprietà dei beni necessari al perseguimento dell’obiettivo, cui si sommeranno i redditi eventualmente prodotti da questi beni od altri beni trasferiti all’Affidatario successivamente e all’occorrenza. Tali risorse costituiscono lo strumento per la cura e il benessere del beneficiario e talvolta anche dello stesso Affidante, e la stessa durata del contratto è in funzione della realizzazione del programma e dei Beneficiari.
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L’Affidante è il soggetto che predispone i mezzi e le posizioni giuridiche per trasferirle all’Affidatario, in modo tale che quest’ultimo si faccia carico dei compiti assegnategli che costituiscono la sua obbligazione contrattuale all’interno del programma. L’Affidante si serve dell’Affidatario per risolvere una o più necessità che riguardano se stesso o terzi beneficiari e che da solo non potrebbe risolvere.
L’Affidante può anche ricoprire inizialmente il ruolo di Affidatario, rimandando il trasferimento delle posizioni giuridiche soggettive ad una data successiva nel tempo, così come lo stesso Affidatario può acquistare con mezzi propri le posizioni giuridiche per porle al servizio del programma rispetto al quale anche egli abbia interesse.
A seconda della previsione contrattuale l’Affidante può esaurire il suo ruolo e le sue attività semplicemente destinando dei beni in favore dei beneficiari (o di se stesso) con un unico atto mettendoli al servizio del programma oppure può obbligarsi ad una prestazione costante nel tempo e indicare per esempio se in caso di morte o di incapacità a provvedere via sia un altro soggetto che subentri nella sua medesima posizione contrattuale.
Sovente sostituisce l’Affidatario in caso di adempimento di costui o di impossibilità o incapacità di adempiere se il contratto non prevende che debba intervenire il Garante, fintanto che il nuovo affidatario non entri incarica.
Esempio 1:
Un’anziana vedova ha due figlie, A. e B., di cui B (la più giovane) con gravi problemi psichici che la rendono inabile al lavoro e sottoposta a cure mediche e all’ausilio di un curatore speciale, fino ad ora ruolo rivestito dalla madre. La signora percepisce una pensione e riceve anche la pensione di invalidità della figlia B. Oggi, quasi ottantenne, preoccupata del futuro e della salute di entrambe, destina la propria abitazione e i propri investimenti finanziari ad un apposito fondo gestito da A. quale Affidatario Fiduciario. Nel fondo confluiranno anche le due pensioni tramite giroconto.
A avrà il compito di provvedere all’assistenza materiale e medica della madre e della sorella per la durata della loro vita, utilizzando in primis le somme che le stesse ricevono a titolo di pensione e, qualora fossero insufficienti, smobilizzerà all’occorrenza gli investimenti e da ultimo potrà vendere l’immobile. Nel contratto è già stata individuata una apposita casa di cura dove B. possa ricevere terapie adeguate e sostegno quando la madre non ci sarà più. Il marito di A. svolgerà il ruolo di Garante ed è diventato anche curatore speciale di B. E’ stato indicato come secondo Affidatario nel caso in cui A. venisse a mancare o non fosse più in grado di portare avanti l’incarico.
Il contratto termina con la morte dell’ultima delle Beneficiarie. E’ previsto che il residuo del fondo affidato venga assegnato ad A.
Nota: l’esempio sopra illustrato evidenzia l’Affidante che ricopre anche il ruolo di Beneficiaria, la quale partecipa direttamente alle spese del proprio mantenimento e di quello della figlia B. con le pensioni percepite. Il programma attiene a entrambe le Beneficiarie ed è affidato ad A. e al marito di A. come suo sostituto. La destinazione del fondo dell’affidamento non potrà mai cambiare finché il programma è in essere. Se A. dovesse premorire, il fondo non andrà in successione al marito, ma rimarrà un complesso di beni funzionalizzati al soddisfacimento delle obbligazioni contrattuali, segregato e separato dai beni di A., che passerà al marito quale nuovo Affidatario. Non si avrà, quindi, una successione di beni, ma una successione di posizioni giuridiche soggettive previste e disciplinate dal contratto.
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Esempio n. 2:
Un appassionato di opere d’arte (Affidante) incarica il suo avvocato di fiducia (Affidatario) di partecipare ad un’asta con lo scopo di acquistare un determinato quadro nei limiti della somma convenuta. Il Fondo dell’Affidamento contiene, quindi, la somma indicata che l’Affidante è disposto a spendere quale prezzo del quadro, oltre al compenso per l’Affidatario più un eventuale margine per i diritti d’asta e le imposte. Il contratto prevede che in caso di aggiudicazione dell’opera, l’Affidatario dovrà rivenderla entro dodici mesi ad un prezzo, detratte tutte le spese, di almeno il 20% superiore rispetto a quello d’acquisto. Nel caso si verifichi quest’ultima condizione, per l’Affidatario è stato previsto un ulteriore compenso.
Nota:
Le finalità di questo Affidamento Fiduciario avrebbero potuto essere realizzate anche con un normale contratto di mandato, tuttavia tramite l’Affidamento si ha la certezza sia della protezione della provvista di denaro, sia, in caso di rivendita, del prezzo ricavato.
L’Affidatario è la persona a cui vengono trasferite dall’Affidante le posizioni soggettive affinché esegua compiutamente le obbligazioni derivanti dal programma.
Egli diventa temporaneamente proprietario dei beni costituenti il fondo, con un grado di autonomia, di indipendenza e di rischio tali, che ne fanno “il fiduciario” per eccellenza, in quanto l’Affidatario non ha un interesse proprio alla attuazione del programma, interamente volto a vantaggio di terzi. Per questo motivo il fondo affidato non si confonde con il patrimonio personale dell’Affidatario, e tutte le trascrizioni immobiliari, le volture, le registrazioni necessarie e le aperture di conto corrente affinché egli possa operare regolarmente vengono fatte a suo nome in qualità di Affidatario del fondo.
In questa piena autonomia egli è controllato dal Garante e dall’Affidante; sovente dagli stessi Beneficiari. Tuttavia, l’Affidatario, ponendosi al servizio del programma, autorizza gli altri soggetti a rimuoverlo o a sostituirlo anche contro la sua volontà, se necessario. A cedere le sue posizioni soggettive a qualcuno di più idoneo, più capace, consentendo il subentro provvisorio anche dello stesso affidante o del garante affinché il programma non subisca interruzioni di esecuzione e vi sia sempre un soggetto che abbia titolo per amministrare i beni.
A tale proposito il contratto può prevedere una lista di Affidatari Fiduciari che diventino man mano parti in mancanza di quello precedente. Trattasi di cessioni contrattuali già disciplinate e previamente consentite da tutti i rispettivi interessati.
Il Garante ha la funzione diverificare il corretto adempimento delle obbligazioni delle parti in attuazione del programma e soprattutto di controllare l’operato dell’Affidatario. Egli, soprattutto, agisce in sinergia con gli altri soggetti e diventa custode delle finalità che l’Affidante vuole raggiungere. Sovente il garante può sostituirsi all’Affidatario inadempiente quando questo potere non è riservato all’Affidante e nomina, se non è previsto un successore nel contratto, il nuovo Affidatario. Nei contratti stipulati a tutela di soggetti fragili o con disabilità il Garante può ricoprire anche il ruolo di amministratore di sostegno ed è generalmente una persona della famiglia, ma non si tratta di una regola. Tutto dipende sempre dagli interessi dei beneficiari e dalle modalità che le parti hanno convenuto per realizzare il programma.
Il Garante ha anche funzioni consultive e può essere indicato che determinate attività vadano compiute sentito il suo parere oppure solo dietro suo assenso.
I Beneficiari sono i soggetti in favore dei quali il programma viene eseguito e attuato.
Generalmente è una posizione non cedibile, data la natura delicata degli interessi coinvolti e del programma appositamente creato per i Beneficiari stessi.
Se il Beneficiario dell’Affidamento è un soggetto debole e il contratto è creato per la sua tutela, con la morte del Beneficiario il contratto termina. L’Affidatario, estinte le passività e pagati i compensi, consegnerà il residuo del fondo ai soggetti indicati nel contratto stesso.
I Beneficiari dell’Affidamento possono essere figli, nipoti, dell’Affidante, discendenti o i loro eredi.
Se il contratto ha una durata molto lunga i Beneficiari possono chiedere delle Anticipazioni relative alla rispettiva quota di spettanza di cui l’Affidatario terrà conto al momento della distribuzione finale se il programma lo consente ed è conforme alle finalità che il contratto si prefigge di realizzare. Inoltre, è possibile creare categorie di Beneficiari che nel corso della durata del contratto percepiscano solo i frutti del Fondo affidato senza avere pretese sull’intera massa dei beni affidati (sovente l’Affidante) oppure si possono cumulare le due posizioni in capo ad uno o più soggetti.
Differenze rispetto al trust
Tale istituto vuole essere l’alternativa al trust ed offrire un meccanismo più duttile di segregazione e di tutela del proprio patrimonio. L’Affidamento Fiduciario si sostanzia in un contratto– a differenza del trust –senza le problematiche richieste dalla conoscenza e dall’utilizzo di una legge straniera.
Inoltre, mentre il trustee diviene effettivo proprietario dei beni del fondo – anche se a titolo provvisorio – con lo scopo di gestire, preservare ed incrementare i beni per la futura attribuzione ai beneficiari, tant’è che non è consentita la ‘’cessione del trust’’; non è così per l’Affidatario.
Nell’Affidamento Fiduciario prevale infatti l’attuazione programma rispetto alla figura personale dell’Affidatario e ciò spiega perché egli possa essere facilmente sostituito.
Sovente Affidante e Beneficiario coincidono. Oppure è lo stesso Affidante ad assumere il ruolo di affidatario per un determinato periodo di tempo.
Inoltre, non opera la regola di “Saunders vs Vautier”.
Il Contratto di Affidamento Fiduciario ben si presta ad essere utilizzato per la protezione dei soggetti privi di autonomia (inabili, incapaci, disabili, soggetti sottoposti ad amministrazione di sostegno, minori), i quali potranno così godere dei beni affidati al soggetto Affidatario in forza del programma predisposto dall’Affidante. Ma anche per attuare programmi di garanzia, e di sostegno alle imprese in fase concordataria.
Infine, all’interno del testo negoziale, non troveremo la sola enunciazione di diritti o obblighi ma, altresì, la predisposizione di rimedi endogeni che creano – essi stessi -, già all’interno del testo negoziale, contrattualmente definito, la risposta ad ogni conflitto, la soluzione ad ogni problema imprevisto ma non imprevedibile, evitando di dover ricorrere alla tutela giurisdizionale.
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Effetto segregativo funzionale e gli atti traslativi
I beni vengono segregati e non confusi con il patrimonio dell’Affidatario, il quale non potrà avvalersi delle posizioni soggettive oggetto di affidamento per rispondere delle obbligazioni contratte per cause non attinenti al programma di affidamento (cioè personali). Così facendo, nemmeno gli eredi o i creditori dell’affidatario potranno mai rivalersi sui beni oggetto del contratto.
La posizione e quindi i diritti/obblighi dell’Affidatario sono connaturati al suo ruolo all’interno del contratto e non vengono trasmessi per via successoria, né possono essere oggetto di cessione a terzi se il programma non lo prevede e le parti non lo hanno convenuto.
Invece, per le obbligazioni contratte dall’Affidatario nella realizzazione del programma risponde solo il patrimonio “affidato”. Naturalmente, nella prassi può accadere che l’Affidante riservi a sé stesso l’attuazione di tale programma sino a quando sarà in vita così che, alla sua morte, l’Affidatario subentrerà nelle obbligazioni affidate.
Così come il trust, il contratto di affidamento fiduciario non produce in quanto tale ffetti patrimoniali immediati, ma necessita di atti dispositivi traslativi della proprietà dei beni dall’Affidante all’Affidatario, cioè di un reale “affidamento”, in assenza dei quali non potremmo trovarci in presenza di questa tipologia contrattuale.
Gli atti traslativi sono necessari per creare il fondo affidato affinchè l’Affidatario lo gestisca in virtù dell’incarico ricevuto. E solo l’Affidatario può compiere atti di amministrazione sul fondo.
Se le caratteristiche formali del contratto vengono rispettate ma le vicende attuative del negozio mostrano altri soggetti come l’Affidante o il Garante quali protagonisti dell’attività gestoria, molto probabilmente trattasi di contratto simulato.
Parimenti, se l’Affidatario è titolare di ampi poteri contrattuali e contestualmente sottoposto a vincoli e limitazioni, siamo in presenza di un negozio diverso dall’affidamento fiduciario.
Gli atti di trasferimento all’Affidatario hanno causa nel contratto, del quale diventano strumento di esecuzione e solo i suddetti atti provocano modifiche al patrimonio dell’Affidante per dare luogo alla segregazione.
Potere autorizzatorio
Da un punto di vista prettamente strutturale osserviamo due elementi caratterizzanti l’istituto. Il primo è la fattispecie autorizzativa costitutiva di obblighi a carico dell’autorizzato/fiduciario che si atteggia, in realtà, a potere-funzione fiduciaria.
Infatti né l’autorizzante (l’Affidatario Fiduciario) né l’autorizzato (Affidante, Garante, talvolta i Beneficiari) sono portatori di interessi patrimoniali propri, contrapposti o comunque distinti. Entrambi agiscono sempre a servizio di un interesse superiore, preminente: attuare il programma.
L’autorizzazione è, pertanto, attribuzione di poteri da parte dell’Affidatario Fiduciario ad un soggetto terzo su beni che sono dell’affidatario ma solo in via temporanea e funzionale. Questo potere autorizza il terzo a sostituirsi all’Affidatario se non vuole adempiere, non può, è incapace o impossibilitato oppure si dimette. In questo modo l’attività non si blocca e non sorgono problemi di modifiche soggettive e di ruoli nella sostituzione.
Questa autorizzazione che nulla ha a che vedere con la terminologia giuridica della Pubblica Amministrazione è una facilitazione a rimuovere ostacoli o a prevenirne la comparsa affinché il programma prosegua e i rapporti non si interrompano. Soprattutto se la durata del contratto è molto lunga.
Proprio perché l’Affidatario Fiduciario è parte contrattuale, ma non in senso economico-patrimoniale, egli può, senz’altro, consentire che i soggetti di cui spora intervengano nell’esecuzione del contratto autorizzandoli agli opportuni negozi con effetti sul fondo affidato.
L’Affidatario Fiduciario è un soggetto disinteressato: egli, se cessa di essere tale, “non perde nulla”.
Il programma è il cuore del contratto ed è questa la ragione per la quale in caso di inadempimento da parte del fiduciario non è prevista una azione in giudizio che ponga fine al contratto, cioè l’azione di risoluzione contrattuale. L’inadempimento del fiduciario darà luogo alla nomina di altro fiduciario, eventualmente a una azione per il risarcimento del danno, ma il contratto rimarrà in essere.
Il potere di autotutela
Il secondo elemento caratterizzante il Contratto di Affidamento Fiduciario è la garanzia del corretto adempimento delle obbligazioni che le parti hanno assunto in relazione al Programma dell’Affidamento, allo scopo di dirimere in via preventiva eventuali contrasti o liti sull’interpretazione e applicazione delle clausole senza dovere ricorrere al giudice.
L’autotutela presidia l’attuazione dell’interesse ritenuto preminente dalle parti risolvendo conflitti e dando soluzione ad imprevisti ma non imprevedibili fatti ostacolativi.
Quindi, alla base dei meccanismi di autotutela vi è, anzitutto, una chiara definizione dell’interesse prevalente: occorre sempre “discriminare l’interesse” da privilegiare.
Sotto un diverso aspetto presidia la stabilità dei rapporti delle varie parti contraenti con l’Affidatario Fiduciario rendendolo, quale titolare di un ufficio, sempre sostituibile ed il fondo affidato (ove l’affidatario fiduciario non collabori) è trasferito dal soggetto a ciò autorizzato.
Si rammenta che l’Affidante – che, non dimentichiamolo, è parte di un contratto e quindi naturalmente titolare di diritti verso il fiduciario – può legittimamente intervenire nell’esecuzione del contratto in quanto questo intervento sia funzionale alla migliore realizzazione del programma. La natura e la morfologia dell’Affidamento Fiduciario esigono anche che determinati rimedi a tutela delle parti previsti dal Codice civile nella disciplina generale del contratto non vengano utilizzati per non compromettere la riuscita del programma.
Di contro, viene penalizzato il contraente inadempiente rispetto ai vantaggi o alle attribuzioni derivanti dal contratto se egli non lo rispetta.
Non opera la risoluzione per inadempimento perché produrrebbe esattamente l’effetto opposto che si vuole ottenere, lo scioglimento del contratto.Non opera neppure la risoluzione del contratto per eccessiva onerosità sopravvenuta. Sono già le parti che nel prevedere e prevenire tali situazioni addivengono a soluzioni alternative che mantengano in essere il contratto, a volte modificando le prestazioni originarie, a volte dando esecuzione ad una forma alternativa di programma che esse hanno già previsto e disciplinato purché soddisfi nello stesso modo gli interessi dei Beneficiari. |
Esempi di esercizio del potere di autotutela:
- Prevedere che al Beneficiario venga assegnato il diritto di abitazione su un immobile diverso rispetto a quello che è stato venduto, purché non sia per lui penalizzante;
- Permettere all’Affidante di sostituire i frutti dei beni affidati con la liquidità o viceversa;
- La immediata rimozione dall’incarico;
- La perdita di benefici economici connessi all’adempimento di una parte se questa si rifiuta di adempiere;
- La perdita di una posizione soggettiva come l’essere Beneficiario dei frutti del fondo.
Ovviamente l’autotutela non esclude il ricorso all’autorità giurisdizionale competente qualora il conflitto insorto tra le parti riguardi un fatto non afferente i casi convenzionalmente delimitati.
Attenzione: diverso dall’inadempimento è l’irrealizzabilità del programma.
Se il Contratto ha l’obbiettivo di realizzare un programma specifico e dettagliato e nel corso della sua durata ciò non è più possibile, si configura una fattispecie molto simile all’impossibilità sopravvenuta della prestazione, tuttavia nel nostro caso abbiamo una disciplina diversa.
Si tratta, infatti, non di domandare la controprestazione, ma di sollevare l’Affidatario da un compito non più attuabile. Generalmente, è l’Affidatario stesso, quale soggetto onerato in virtù del ruolo che ricopre, a dichiarare tale circostanza, frutto di una sua valutazione poi condivisa con il Garante oppure con i Beneficiari (anche a seconda delle diverse posizioni che essi ricoprono), pertanto egli ha il potere di decidere di porre fine al Contratto quando il programma è divenuto irrealizzabile.
Aspetti fiscali
Mancando una disciplina fiscale autonoma per il Contratto di Affidamento Fiduciario, la Dottrina più autorevole e gli Studi Notariato (15-2019/T) hanno approcciato la materia seguendo quella prevista per il trust (nei limiti del compatibile), data la stretta somiglianza tra i due istituti in termini segregativi e nella caratteristica di avere un terzo fiduciario che gestisce un patrimonio non proprio nell’interesse altrui.
Dello stesso avviso l’Agenzia delle Entrate, che, tramite la DRE Liguria ha chiarito alcuni aspetti determinanti attraverso la risposta ad interpello n. 903-31/2011 e risposta ad interpello n. 903-151/2012.
Imposte dirette
La situazione del fondo speciale da affidamento fiduciario sembra assimilabile ad un trust “opaco” (cfr. Risoluzione 4 ottobre 2007, n. 278/E) e dall’accettazione di questa impostazione, che allo stato sembra preferibile, discende che se il beneficiario non può considerarsi, secondo questo parametro, soggetto individuato, o meglio se non sono sufficientemente individuati i suoi diritti sul fondo, sarà il fondo a dover pagare l’imposta (in questo caso, l’IRES).
Al contrario, se invece sui redditi il beneficiario risulterà vantare una posizione giuridicamente tutelata e, quindi, una “capacità contributiva attuale”, quei redditi, sui quali il fondo non liquiderà il tributo, dovranno essere imputati direttamente al beneficiario stesso in capo al quale quindi dovrà liquidarsi l’IRPEF. Si ritiene che la natura dei redditi attribuiti ai beneficiari individuati per trasparenza osserva la medesima natura della fonte di reddito, non avendo i beneficiari effettuato alcun impiego di capitale, o investimenti o attività nei beni affidati o nel programma di destinazione.
Nella Risposta ad interpello n. 954-909/2016, che, a sua volta, richiama la Risoluzione n. 278/E del 2007, l’Agenzia delle Entrate aveva qualificato trust di scopo un trust irrevocabile costituito a favore di un disabile al fine di assicurarne l’assistenza necessaria durante la vita, in quanto esso erogava al beneficiario non un reddito ma un servizio di assistenza, pertanto non poteva intendersi come beneficiario individuato fiscalmente tassabile per trasparenza.
Imposte indirette
L’Agenzia delle Entrate si è espressa in materia di imposte indirette affermando che il Contratto di Affidamento Fiduciario rientra nella categoria della “costituzione di vincoli di destinazione” ai sensi dell’art. 2, comma 49 del DL n. 262/2006 e in quanto tale, sottoposto all’applicazione dell’imposta sulle successioni e donazioni. Il negozio ha infatti un’unica causa fiduciaria nel trasferimento delle posizioni soggettive e la realizzazione del programma gestorio nell’interesse dei beneficiari e produce effetti segregativi patrimoniali esattamente come il trust. L’aliquota dell’imposta si applica con riferimento al rapporto parentale tra Affidante e Beneficiari, essendo ininfluente il rapporto tra Affidante e Affidatario. Il successivo trasferimento ai Beneficiari dei beni vincolati nel fondo non realizza alcun presupposto impositivo.
La Giurisprudenza
La Corte di Cassazione ha raggiunto ormai da anni un orientamento diametralmente opposto alla prassi dell’Agenzia dell’Entrate sopra citata, richiedendo, invece, ai fini della tassazione, il riscontro di un trasferimento effettivo di ricchezza con un’attribuzione patrimoniale stabile al fiduciario (trustee/Affidatario) che nel caso di specie non si configura.
Secondo questo indirizzo, sia negli atti di dotazione del trust, sia nei trasferimenti all’Affidatario, non si concretizza il presupposto applicativo dell’imposta sulle successioni e donazioni, in quanto il fiduciario gestisce e amministra il fondo nell’interesse di terzi e il patrimonio ricevuto costituisce una proprietà temporanea funzionale al raggiungimento degli obbiettivi preposti, con conseguente spostamento della tassazione all’atto del trasferimento dei beni ai Beneficiari finali.
Le dotazioni del fondo, pertanto, scontano solo le imposte ipocatastali (ove dovute) e di registro in misura fissa.