La storia
Questa è la storia di Nicola Rosa.
Nicola si è sposato molto giovane con Caterina, sua fidanzatina dai tempi delle scuole elementari e con lei fa subito in giovanissima età due figli: Roberto e Bibiana.
Nel frattempo Nicola ha fortuna negli affari con la sua società di consulenza e ciò lo porta ad essere sempre più distante dalla famiglia, tanto che Caterina chiede la separazione.
Nicola acconsente e dunque i coniugi si separano senza particolari turbolenze, volendo evitare traumi ai bambini.
Negli accordi di separazione Nicola è onerato di un assegno di mantenimento molto ingente nei confronti di Caterina che non lavora e dei bambini.
La loro vita procede tranquillamente e dopo alcuni anni Nicola incontra Francesca con la quale instaura una relazione affettiva, andando anche a convivere. Dalla loro unione nasce Elisabetta.
Nicola si rivolge ai professionisti del settore per capire come salvaguardare la sua situazione familiare e patrimoniale e garantire ai suoi cari un futuro sereno.
Negozi di destinazione
I negozi di destinazione patrimoniale sono particolari atti caratterizzati dal produrre un effetto di destinazione e di segregazione patrimoniale.
I beni oggetto di tali negozi sono, infatti, vincolati al perseguimento di determinati interessi e costituiscono una massa separata rispetto ai beni del disponente, non potendo essere aggrediti dai creditori personali di quest’ultimo.
I beni oggetto del vincolo di destinazione sono sottratti alla garanzia patrimoniale generica prevista dalla legge a favore del creditore (art. 2740 c.c.), ovvero il principio in forza del quale il debitore risponde delle sue obbligazioni con tutti i suoi beni presenti e futuri.
Quello espresso dall’art. 2740 c.c. rappresenterebbe un principio inderogabile del nostro ordinamento, salve le eccezionali deroghe previste dalla legge, giustificate da un interesse superiore da tutelare rispetto alla garanzia generica.
Discussa, dunque, è l’ammissibilità della categoria generale dei negozi di destinazione, in considerazione del fatto che non rientra tra le deroghe espressamente contemplate dalla legge.
Il dibattito sull’ammissibilità di tali figure negoziali risulta strettamente collegato all’interpretazione del principio della garanzia patrimoniale generica posto dall’art. 2740 c.c. Al primo comma la norma stabilisce l’universalità della responsabilità patrimoniale del debitore: nessun bene del debitore sfugge alla funzione di garanzia generica dell’obbligazione contratta.
La responsabilità, congiuntamente al debito, è elemento costitutivo del rapporto obbligatorio poiché essa dà al creditore una garanzia di soddisfacimento della propria aspettativa e dei propri diritti, al di là della volontà di adempiere del debitore.
La norma è stata intesa dalla teoria prevalente quale espressione di un principio solo tendenziale dell’ordinamento di cui si ammette, in qualche caso, deroga ad opera delle parti, oltre che della legge.
Come risulta evidente da alcune norme, sembra emergere una generale possibilità di destinare alcuni beni ad un determinato scopo in base a precise condizioni. Si pensi soprattutto all’istituto del fondo patrimoniale (art. 167 c.c.): in questo caso la creazione di un patrimonio separato è giustificata dai prevalenti bisogni familiari cui detto fondo è esclusivamente destinato.
Il problema dell’ammissibilità del negozio di destinazione quale figura generale dell’ordinamento va, pertanto, affrontato caso per caso, indagando il fine ultimo che le parti intendono con esso perseguire.
Il dibattito sul negozio di destinazione patrimoniale ha preso avvio, in particolare, nel 2006 con l’introduzione, da parte del legislatore, dell’art. 2645 ter c.c.
Con questa disposizione si è consentita la trascrivibilità degli atti di destinazione per la realizzazione di interessi meritevoli di tutela ai sensi dell’art. 1322, 2 comma c.c., al fine di rendere opponibile il vincolo erga omnes.
In proposito, come si vedrà nel prosieguo della trattazione, la teoria prevalente ha sostenuto che con l’art. 2645 ter c.c. abbia trovato cittadinanza nel nostro ordinamento la figura generale del negozio di destinazione patrimoniale, sempre che con esso le parti realizzino un interesse meritevole di tutela, come richiesto dall’art. 1322, 2 comma c.c.
La deroga all’art. 2740 c.c. viene ritenuta degna solo se le parti ricerchino con il negozio di destinazione un interesse generale o, comunque, di natura superindividuale.
Tale impostazione valorizza il tenore letterale della norma nonché la forma dell’atto di destinazione imposta dalla legge la quale è quella pubblica.
La forma pubblica, del resto, accomuna il negozio di destinazione alla fondazione (art. 14 c.c.), al fondo patrimoniale (art. 167, 1 comma c.c.) e ai patrimoni destinati ad uno specifico affare (art. 2744 quater c.c.), da cui pure discende un effetto di segregazione patrimoniale. In tali casi la deroga al principio di cui all’art. 2740 c.c. è stata, dunque, ritenuta dallo stesso legislatore giustificata in ragione degli interessi dal sapore pubblicistico che tali istituti sono preordinati a soddisfare.
Se l’ammissibilità del negozio di destinazione è legata alla meritevolezza degli interessi con esso in concreto perseguiti dalle parti, ne discende che i creditori che ritengano pregiudicate le proprie ragioni possono agire, oltre che con l’azione revocatoria e di simulazione (sussistendone i presupposti rispettivamente previsti dagli artt. 2901 e 1415 ss. c.c.), soprattutto con la più vantaggiosa azione di nullità (art. 1418 c.c.).
I creditori generali del conferente potranno chiedere che il giudice dichiari la nullità dell’atto di destinazione patrimoniale qualora con esso le parti non perseguano interessi superindividuali e senza, peraltro, dover sottostare ai limiti e alle difficoltà probatorie che caratterizzano l’azione revocatoria e, soprattutto, l’azione di simulazione.
Del resto, tali creditori potranno avvalersi anche dello strumento della revocatoria ribaltata di cui all’art. 2929 bis c.c., norma recentemente introdotta dal legislatore.
Vincolo di destinazione: che cos’è?
Il vincolo di destinazione è l’atto con cui un soggetto destina determinati beni immobili o mobili registrati per uno scopo che è riferibile a soggetti determinati e che produce un effetto segregativo, in forza del quale questi beni sono aggredibili solo dai creditori relativi a obbligazioni contratte per lo scopo di destinazione.
L’art. 2645 ter del codice civile ha sancito l’opponibilità ai terzi del vincolo di destinazione, derivante dalla trascrizione di atti in forma pubblica con cui beni immobili o mobili iscritti in pubblici registri sono destinati, per un arco temporale definito, alla realizzazione di interessi meritevoli di tutela riferibili a persone con disabilità, a pubbliche amministrazioni, o ad altri enti o persone fisiche ai sensi dell’art. 1322,2 cc.
Un soggetto “disponente o conferente” – dunque – costituisce, su beni immobili o mobili iscritti in pubblici registri, un vincolo di destinazione finalizzato – per un periodo di tempo determinato (non superiore a novanta anni) o per la durata della persona fisica beneficiaria – a realizzare interessi meritevoli di tutela ai sensi dell’art. 1322,2 c.c., riferibili ai soggetti individuati dalla stessa disposizione “beneficiari”.
È possibile che l’atto di destinazione produca anche un effetto traslativo: il disponente può nominare un gestore del vincolo (come si vedrà cd. attuatore), in favore del quale può anche disporre il trasferimento della titolarità dei diritti vincolati, al fine di perseguire gli scopi del vincolo e amministrare i beni segregati.
A Nicola viene consigliato di costituire due vincoli di destinazione: uno avente come beneficiari la prima moglie ed i figli “di primo letto”, l’altro avente come beneficiari la convivente e l’altra figlia.
Quel è lo scopo che potrà ottenere Nicola attraverso la costituzione di questi vincoli?
Segregazione patrimoniale: che significa?
Con gli atti in oggetto è possibile costituire un vincolo di destinazione su di una massa patrimoniale che, pur restando nella titolarità giuridica del “conferente”, assume – per la durata stabilita – la connotazione di massa patrimoniale “distinta” (separata) rispetto alla restante parte del suo patrimonio, proprio in virtù del vincolo di destinazione impresso.
I beni sottoposti al vincolo di destinazione e i loro frutti possono essere impiegati solo ed esclusivamente per la realizzazione del fine di destinazione e possono costituire oggetto di esecuzione soltanto per debiti contratti per tale scopo, purché, in conformità al disposto di cui all’art. 2915,1 del codice civile l’atto di disposizione sia stato trascritto anteriormente al pignoramento.
L’articolo 2645-ter del codice civile rappresenta una deroga alla regola sancita dal 2740 del codice civile dettato in tema di responsabilità patrimoniale generale.
Il secondo comma dell’articolo 2740 del codice civile sancisce, infatti, «le limitazioni della responsabilità non sono ammesse se non nei casi stabiliti dalla legge».
La regola è che la responsabilità patrimoniale è generale: si risponde, pertanto, dei propri debiti con tutti i beni, presenti e futuri.
Eventuali limitazioni a questo principio possono essere previste ai sensi del secondo comma soltanto dalla legge, non essendo, dunque, consentita una limitazione pattizia.
Una volta apposto il vincolo su determinati beni, il sistema dell’articolo 2645-ter del codice civile comporta che su quei beni possono agire soltanto particolari tipi di creditori, in particolare quelli che trovano le loro ragioni in crediti sorti per lo stesso scopo per il quale il vincolo è stato disposto.
Rispetto al soggetto proprietario dei beni su cui sussiste il vincolo, si formano due categorie di creditori:
- quelli che hanno un titolo contratto per ragioni inerenti allo scopo per il quale è stato creato il vincolo e che potranno continuare ad agire sui beni stessi;
- quelli che hanno ragioni creditorie estranee a questo scopo, i quali non potranno agire su questi beni in quanto il vincolo sia stato trascritto prima del pignoramento che questi soggetti pongono in essere.
L’articolo 2740 del codice civile parla di casi stabiliti dalla legge in cui è possibile prevedere un’eccezione al principio della responsabilità illimitata.
I più importanti sono:
- fondo patrimoniale dove si creano due categorie di creditori: quelli che possono agire sui beni oggetto del fondo patrimoniale perché la loro ragione di credito è sorta per bisogni della famiglia e quelli che invece non possono agire;
- patrimonio destinato ad un singolo affare ex articolo 2447-bis del codice civile: le società di capitali e le società per azioni in particolare, possono destinare una parte del proprio patrimonio al compimento di uno specifico affare. Questo patrimonio risponde solo di determinate obbligazioni della società, quindi è un patrimonio separato;
- società di capitali unipersonali che – in senso lato – rappresentano un’eccezione di fatto al principio dell’articolo 2740 del codice civile. Precedentemente, l’imprenditore aveva sostanzialmente due sole possibilità: o agire da imprenditore individuale e rimanere soggetto alla responsabilità illimitata con tutti i rischi conseguenti all’attività d’impresa oppure se voleva giovarsi della limitazione di responsabilità doveva per forza unirsi ad altri soci e costituire una società di capitali. L’introduzione della società unipersonale ha dato la possibilità di coniugare l’uso dello strumento societario con l’unilateralità del soggetto che esercita l’attività d’impresa. Infatti, da quel momento in poi anche il singolo poteva giovarsi della limitazione all’articolo 2740, propria delle società di capitali. In altri ordinamenti, invece, è consentita la via diretta, cioè rimanere imprenditore individuale e destinare – come fa la società per azioni con l’articolo 2447-bis – una parte specifica del proprio patrimonio per il rischio, cioè per l’attività di impresa. Il nostro sistema ha ritenuto troppo “eversivo” questa meccanismo, quindi ha tentato di introdurre un’eccezione all’articolo 2740, ma senza allontanarsi troppo dagli istituti tradizionali;
- Vincolo di destinazione ex articolo 2645-ter del codice civile. Rispetto alle altre ipotesi legali enunciate (fondo patrimoniale, patrimonio destinato ad un singolo affare) il vincolo ex articolo 2645 ter presenta una differenza fondamentale. Mentre nelle altre figure l’interesse che giustifica la deroga al sistema generale dell’articolo 2740 del codice civile è deciso dal legislatore (nel fondo patrimoniale l’interesse della famiglia, nell’articolo 2447-bis l’interesse dell’impresa), nel vincolo ex articolo 2645-ter l’interesse da tutelare è scelto dal privato ed è molto generico (realizzazione di interessi meritevoli di tutela riferibili a determinati soggetti); quali siano questi interessi, è il privato a deciderli. Stante la genericità di tale espressione, la giurisprudenza, a difesa del principio dell’articolo 2740 del codice civile, pone molta attenzione al concetto di meritevolezza.
Effetti del vincolo di destinazione
Il vincolo comporta una segregazione patrimoniale dei beni vincolati, i quali vengono destinati al perseguimento di una certa finalità meritevole di tutela e – dunque – separati dal residuo patrimonio del soggetto conferente, il quale può anche trasferirne la proprietà in via strumentale alla costituzione del vincolo di destinazione ad un terzo soggetto.
I beni che ne sono oggetto vengono, in particolare, sottratti alle vicende giuridiche in cui può essere coinvolto il loro proprietario/conferente.
Il vincolo è un peso sul diritto reale, opponibile nei confronti dei terzi.
Viene costituito per lo scopo suo proprio e perdura fino a che non sopraggiunga il termine di durata che non può superare i novant’anni dalla data di costituzione oppure la vita del beneficiario.
Lo scopo che si vuole raggiungere attraverso la destinazione permea le azioni di tutti coloro che vengono in contatto con quel bene, anche qualora il conferente lo ceda e il bene cambi proprietario.
I beni oggetto di conferimento ed i loro frutti possono essere impiegati solo per la realizzazione del fine di destinazione e possono costituire oggetto di esecuzione, salvo quanto previsto dall’art. 2915 primo comma del codice civile (eventuale atto di pignoramento sul bene stesso trascritto antecedentemente) solo per debiti contratti per tale scopo.
I beni vincolati possono essere aggrediti solo dai creditori relativi a debiti contratti per la realizzazione dello scopo. Questo vale anche per i frutti.
I creditori generali non possono più aggredire i beni sottoposti a vincolo, mentre i creditori per lo scopo di destinazione possono aggredire sia quelli che i restanti beni del patrimonio del disponente.
Questa situazione si definisce segregazione unidirezionale: vale solo per i creditori generali (cioè diversi da quelli dello scopo).
I beni destinati possono essere aggrediti dai soli creditori il cui credito sia collegato causalmente alla destinazione e non già dai creditori generali del soggetto conferente, mentre non è vero il contrario, in quanto i creditori causalmente collegati alla destinazione possono, seppur in via sussidiaria, aggredire il patrimonio del soggetto conferente.
I creditori dello scopo – cioè particolari – possono agire sui beni diversi da subito o devono prima agire sui beni vincolati? Cioè il patrimonio generale risponde sussidiariamente?
i creditori dello scopo devono agire prima sui beni specifici destinati al vincolo e solo in caso di insufficienza sul patrimonio generale.
Quindi per questi creditori il patrimonio generale rappresenta una garanzia sussidiaria.
Nei casi di segregazione bidirezionale come l’art. 2447-bis i creditori dell’affare possono agire solo sui beni destinati e i creditori generali solo sugli altri beni.
L’unica vera segregazione bilaterale totale è il trust.
Vincolare un bene a una destinazione, pertanto, significa che il bene, da quel momento, avrà uno scopo specifico e che i creditori che non sono legati a quello scopo non potranno agire sul bene stesso.
Nuovo istituto di pianificazione patrimoniale
L’articolo 2645 ter del codice civile è una norma dettata in tema di trascrizione. Essa è stata inserita infatti nella parte del codice dedicata alla pubblicità,
ma attraverso la quale il legislatore, con una formula molto ampia, ha tipizzato uno schema contrattuale di pianificazione patrimoniale, delineandone i confini.
Si tratta di una norma di carattere sostanziale in grado di creare – in modo non dissimile da quanto avviene nel fondo patrimoniale – una proprietà funzionalizzata che – in quanto tale – si distacca dal patrimonio generale del conferente e può essere gestita e amministrata in favore dei beneficiari indicati, solo per lo scopo per cui è stato impresso il vincolo.
Il vincolo di destinazione diventa opponibile ai terzi attraverso la trascrizione dell’atto nei pubblici registri cui il bene appartiene.
L’articolo 2645-ter del codice civile, pertanto, ancorché collocato tra le norme sulla trascrizione, ha creato un nuovo istituto.
Beni oggetto di vincolo di destinazione
Quanto al possibile oggetto di vicolo di destinazione occorre distinguere sia con riferimento alla tipologia di diritti che con riferimento alla tipologia di beni.
Quanto alla tipologia di diritti, è suscettibile di vincolo ex articolo 2645 ter del codice civile qualunque diritto reale a condizione che ne sia effettivamente possibile la destinazione.
Dunque, possibile oggetto saranno certamente la piena proprietà, l’usufrutto e il diritto di superficie.
Restano, invece, esclusi dal campo applicativo della norma la nuda proprietà, stante l’assenza di una produzione di frutti, l’uso e l’abitazione che non sono cedibili o la servitù che necessita di un rapporto con il fondo.
La natura dell’atto di destinazione sembra non essere compatibile con i diritti reali di garanzia.
Quanto alla tipologia di beni, il vincolo di destinazione può avere ad oggetto beni immobili e beni mobili registrati
Ci si è chiesti se sia possibile assoggettare al vincolo anche beni diversi dagli immobili e dai mobili registrati.
Secondo l’orientamento prevalente è possibile costituire il vincolo anche su altri beni, purché per questi altri beni esista una forma di pubblicità che sia idonea a rendere conoscibile ai terzi l’esistenza del vincolo.
Quindi, il bene deve essere per sua natura e per la disciplina prevista dall’ordinamento soggetto ad un sistema di pubblicità.
Pertanto, ad esempio, sarebbe possibile assoggettare a vincolo di destinazione le quote di società a responsabilità limitata, perché il sistema di pubblicità sarebbe garantito dal Registro delle imprese.
Si ammette il vincolo anche sui beni in comunione legale: la costituzione del vincolo dovrà essere decisa con il consenso di entrambi i coniugi, altrimenti l’atto, che è di straordinaria amministrazione, diventerebbe annullabile ex articolo 184 del codice civile.
Rispetto ai beni vincolabili in fondo patrimoniale, la differenza riguarda i titoli di credito, che per il vincolo di destinazione non sono previsti.
Nicola è consigliato dai suoi professionisti di fiducia nel senso di vincolare beni immobili, alcuni per il diritto di piena proprietà e altri per l’usufrutto, nonché alcune partecipazioni sociali (soggette a un regime di pubblicità).
Soggetti del vincolo di destinazione
Soggetti del vincolo di destinazione sono: il disponente (conferente) e il beneficiario.
Secondo la dottrina sarebbe ammissibile una terza figura: soggetto attuatore, cioè il soggetto che avrebbe il compito di adoperarsi per la realizzazione dello scopo.
Disponente
Il disponente è colui che è titolare del bene e costituisce il vincolo sul bene stesso. Il disponente o conferente può essere tanto una persona fisica quando una persona giuridica.
La persona del disponente non può coincidere con la persona del beneficiario.
Ciò non è in contrasto con la tesi per cui è possibile l’auto-destinazione dello scopo, perché ben si può destinare a un determinato scopo un bene nell’interesse di un beneficiario senza trasferirne la proprietà.
Se il conferente fosse anche beneficiario finirebbe con il controllare sé stesso, perché mancherebbe il soggetto che possa esercitare il controllo sulla effettiva destinazione.
Inoltre, il concetto di “interesse meritevole di tutela”, per quanto ampio possa essere, non può arrivare fino al punto di ricomprendere gli interessi egoistici del disponente stesso, perché questi ultimi interessi nel conflitto con quelli dei creditori dovrebbero soccombere, in virtù del principio dell’articolo 2740 del codice civile.
Unica ipotesi in cui è ammessa la coincidenza tra disponente e beneficiario è il caso che il disponente sia beneficiario insieme ad altri soggetti: quindi se il vincolo è creato nell’interesse di un gruppo di soggetti, tra questi vi può essere anche il disponente stesso.
In quest’ultimo caso l’interesse perseguito non è solo quello egoistico, perché si persegue l’interesse anche degli altri beneficiari.
Un esempio può essere il vincolo costituito a vantaggio della famiglia di cui lo stesso disponente sia parte.
Beneficiario
Il beneficiario è la persona fisica o giuridica, in particolare persone fisiche o pubblica amministrazione e altri enti pubblici e privati. L’ente può anche non avere personalità giuridica ma deve essere soggetto di diritto.
Il beneficiario può essere determinato, ma anche determinabile. Tuttavia è sempre meglio determinare con precisione la persona beneficiaria. Ad esempio, non è possibile creare un vincolo di destinazione a beneficio dei poveri in genere, o dei disabili in genere, ma è possibile beneficiare i poveri di un certo luogo, di una certa comunità, di certo comune.
Attuatore
L’attuatore non è espressamente previsto dal legislatore, ma non è vietato. L’attuatore è colui che viene nominato per dare esecuzione al vincolo. Si occupa della realizzazione del fine di destinazione, di realizzare lo scopo.
Quando l’attuatore è terzo si può procedere in due modi: all’attuatore si può trasferire la piena proprietà del bene destinato attraverso un atto traslativo di natura strumentale; in alternativa il disponente può tenersi il bene, attribuirlo a terzi o al beneficiario (anche se quest’ultima ipotesi è discussa) dando mandato all’attuatore. Il mandato in tal caso è necessario perché all’attuatore non è stata trasferita la proprietà.
Quindi è possibile che nell’atto costitutivo del vincolo di destinazione sia previsto questo soggetto con il compito di intervenire, di controllare, ma soprattutto con la funzione di gestire e amministrare il bene vincolato al fine di realizzare lo scopo in favore del beneficiario.
E’ anche possibile incaricare più attuatori e in questo caso bisognerebbe chiarire bene i poteri e i rapporti tra questi soggetti nell’esercizio dei poteri.
Si ritiene che attuatore potrebbe essere, probabilmente, anche lo stesso conferente o addirittura il beneficiario.
In caso di beneficiario incapace non è necessaria l’autorizzazione neppure quando il beneficiario sia un minore, stante la struttura unilaterale del vincolo. Se invece si considerasse il negozio fosse bilaterale, cioè richiedesse una manifestazione di volontà da parte del minore, ovviamente questa volontà dovrebbe provenire dai genitori, i quali dovrebbero essere autorizzati da giudice tutelare ai sensi dell’articolo 320 del codice civile.
Tuttavia, a fini tuzioristici, sostenendo parte della dottrina la bilateralità – perché il negozio di vincolo sarebbe un contratto tra disponente e beneficiario, a prescindere dall’’esistenza di un trasferimento – nell’atto bisognerebbe far intervenire tutti i beneficiari, che dovrebbero manifestare il proprio consenso per la costituzione del vincolo; quindi non si tratterebbe di una semplice adesione e nel caso di soggetti incapaci, servirebbe l’autorizzazione del giudice.
I beni vincolati e i loro frutti, in base alla lettera della norma ex art. 2645-ter cod. civ., possono essere impiegati solo per la realizzazione del fine di destinazione. Ciò implica che, per realizzare il fine di destinazione, il bene vincolato sia sottoposto ad un regime gestorio.
Gestore può essere lo stesso conferente, il beneficiario ovvero un soggetto terzo.
Per quanto riguarda, in particolare, i casi che prevedano la nomina di un affidatario e/o un gestore diversi dal conferente non si sono riscontrate vicende traslative di proprietà in capo a tali soggetti e questi hanno assunto le loro obbligazioni con un contratto di mandato con rappresentanza.
Il nascituro beneficiario del vincolo
Un’ulteriore questione correlata alla durata del vincolo di destinazione è relativa alla già accennata possibilità destinare il bene in favore di nascituri figli di una determinata persona vivente.
Non vi è un’espressa previsione normativa in merito. Parte della dottrina nega la possibilità di individuare quali beneficiari persone non ancora nate che non godrebbero della capacità giuridica secondo l’art. 1 del codice civile.
Tuttavia, altro orientamento ritiene applicabile per analogia la disciplina di altro istituto, in specie la donazione. L’atto di liberalità, infatti, può essere posto in essere anche in favore di chi è soltanto concepito oppure dei figli di una determinata persona vivente al tempo dell’atto, anche se ancora non concepiti, come testimonia l’art. 784 del codice civile.
Tale disposizione quindi si può applicare anche in questo caso in via analogica. Inoltre, si potrebbe ragionevolmente ritenere di poter “rinforzare” gli effetti della donazione con l’apposizione di un vincolo di destinazione su un immobile a garanzia dell’adempimento dell’onere, con il conseguente effetto di segregazione che esclude l’aggredibilità da parte dei creditori sul bene vincolato.
Costituzione di Vincolo di destinazione: Forma e struttura
L’articolo 2645 ter del codice civile richiede un atto in forma pubblica che costituisce il vincolo – quindi ad opera di un notaio – e la trascrizione con i relativi effetti.
Ci si è chiesti se per il completamento della fattispecie occorrano sia l’atto che la trascrizione oppure se atto e trascrizione possano avere una vita autonoma e produrre effetti separati.
L’articolo 2645 ter produce due effetti, l’uno autonomo rispetto all’altro: con l’atto si regolano soltanto i rapporti interni tra i vari soggetti del negozio; con la trascrizione si regolano soltanto gli effetti esterni, cioè dell’efficacia segregativa nei confronti dei terzi.
E’ possibile costituire un vincolo anche tramite testamento e la dottrina maggioritaria ritiene che in questo caso l’atto che raccoglie la volontà del de cuius non debba essere necessariamente redatto in forma pubblica poiché la legge equipara negli effetti tutte le diverse forme testamentarie, in virtù del principio di equipollenza delle forme testamentarie.
Il legislatore parla di atto in forma pubblica, quindi non c’è dubbio che sia necessario l’intervento del notaio. È discusso se sia necessaria la presenza dei testimoni.
Ovviamente se il vincolo si accompagna a una donazione è chiaro che i testimoni ci vogliono.
Se però si trattasse di negozio che non comporta trasferimento, quindi quello auto-destinato – se lo riteniamo possibile – ci si domanda se i testimoni siano necessari oppure no.
La tesi assolutamente prevalente è che non siano necessari i testimoni, perché non è un atto di donazione nemmeno sotto il profilo del vantaggio che il disponente intende dare al beneficiario attraverso la destinazione impressa a quei determinati beni.
L’atto costitutivo di vincolo di destinazione è un negozio unilaterale.
L’atto va notificato al beneficiario ai fini della sua efficacia.
Il vincolo può anche avere struttura negoziale bilaterale, quando per esempio il beneficiario è parte del contratto, oppure possono esservi convenzioni stipulate con la pubblica amministrazione.
Per la teoria prevalente, il vincolo è unilaterale sempre: ci può anche essere il trasferimento all’attuatore, ma è un diverso negozio traslativo (ovviamente bilaterale).
Unico soggetto che deve intervenire necessariamente all’atto di destinazione è il disponente, essendo prevalente la tesi della unilateralità di tale istituto. La partecipazione di altri soggetti può rivelarsi comunque opportuna per una “stabilizzazione” degli effetti dello stesso e in particolare per evitare che il beneficiario rifiuti la destinazione in suo favore (con conseguente impossibilità per il destinante di revoca del beneficio proposto, in analogia con l’art. 1411 c.c.) o da parte dell’eventuale attuatore/gestore che non accetti l’incarico assegnatogli o ne contesti in un momento successivo le modalità esecutive, ove disposte dal destinante nell’atto.
In caso di più disponenti in un unico atto (ad esempio, comproprietari o contitolari di diritti sul bene, ovvero proprietari di beni diversi), in quanto ben possono esservi delle fattispecie nelle quali più interessi di diversi soggetti convergano verso una medesima finalità destinatoria; in tal caso, è bene far emergere se le destinazioni siano autonome, seppur contenute nel medesimo atto, o se siano a tal punto collegate da costituire un unico negozio destinatario pluripersonale diretto a soddisfare un unico interesse tutelato (si può ricorrere al collegamento negoziale).
La tesi assolutamente prevalente è quella dell’atto unilaterale : è necessaria e sufficiente la volontà del disponente perché si crei il vincolo.
Ovviamente però la presenza del beneficiario o di altro soggetto potrebbe essere richiesta dalla natura dell’atto che si sta ponendo in essere: il trasferimento di un bene immobile richiede il consenso pure di colui che acquisterà la proprietà dell’immobile stesso. Ad esempio, nella donazione con obbligo di destinazione bisognerà costituire sia il donante che il donatario, ma la presenza del donatario non è richiesta per la costituzione del vincolo in sé, quanto dalla struttura dell’atto sottostante che lo supporta.
La presenza del soggetto beneficiario è fortemente raccomandata per i seguenti motivi:
– in analogia con quanto previsto dal 1411 (contratto a favore del terzo), si ritiene che l’intervento del beneficiario in atto possa in qualche modo stabilizzare gli effetti del vincolo, perché si avrebbe subito la conoscenza che quel soggetto ha intenzione di profittare del vincolo costituito a suo favore;
– il rifiuto del beneficiario rende inefficace il negozio di vincolo e qualora il vincolo sia già stato trascritto, crea un problema di pubblicità. Infatti, la trascrizione del vincolo ha la funzione di comunicare ai terzi l’esistenza del vincolo stesso; nel momento in cui il vincolo viene meno, nasce l’esigenza di comunicare ai terzi anche questa circostanza.
Pertanto sarà necessario annotare a margine che la sopravvenuta inefficacia del vincolo per rifiuto del beneficiario. Questo doppio sistema di pubblicità potrebbe essere evitato raccogliendo subito la volontà del beneficiario.
Sarebbe opportuno prevedere anche:
– la sostituzione del beneficiario nel caso in cui questi non possa o non voglia accettare, di modo che si sappia fin da subito chi sia il soggetto che può subentrare al beneficiario in caso di rifiuto o morte di quest’ultimo.
Quindi si potrebbe scrivere che si destinano gli effetti del negozio in favore di Tizio e dopo la sua morte a favore di Caio.
– il diritto di accrescimento in presenza di più beneficiari per il caso di rifiuto o di morte da parte di taluno di essi.
Quindi:
Il primo soggetto necessario è il disponente, cioè il titolare del diritto che fa la destinazione. Lui dispone di uno o più dei suoi diritti e li destina allo scopo meritevole di tutela.
Il secondo soggetto è il beneficiario che deve essere determinato e deve esserci sempre. Non è ammesso un vincolo di solo scopo, benché un caso di vincolo per un determinato scopo/obiettivo può essere individuato quale rimedio alla crisi d’impresa, valutando in particolare la sua compatibilità con il concordato preventivo.
Infatti, è sempre più frequente l’utilizzo di atti di destinazione ex art. 2645 ter c.c. da parte di imprese in crisi, al fine di consentire il buon esito delle procedure concorsuali alternative al fallimento.
In questi casi l’atto di destinazione può essere costituito direttamente da parte dell’impresa in crisi sui propri beni – prima del deposito della domanda concordataria – al fine di destinarli al soddisfacimento delle ragioni creditorie (c.d. autodestinazione), oppure ad opera di terzi – i quali evidentemente hanno interesse al buon esito della procedura – per offrire nuova finanza ovvero garanzie in supporto alla proposta del debitore concordatario (c.d eterodestinazione).
Il beneficiario può anche essere determinabile e non determinato? È rischioso perché la norma dice espressamente determinato, quindi non può essere determinabile. I beneficiari possono anche essere più di uno.
La dottrina prevalente ritiene che le persone del disponente e del beneficiario non possono coincidere. Quindi io non posso farmi una auto-destinazione a favore di me stesso. Deve esserci un’altruità dello scopo, altrimenti andrei a creare un patrimonio separato nella mia sfera patrimoniale.
Si discute se beneficiari possano essere anche nascituri non concepiti. Si discute se sia applicabile anche al vincolo di destinazione l’art. 784 c.c.
Riassumendo:
il disponente proprietario dei beni li destina a uno scopo meritevole di tutela e a favore di beneficiari determinati.
Nello stesso atto il disponente può nominare un attuatore dandogli mandato e riservandosi quindi la proprietà del bene oppure – come più frequentemente accade – trasferire la proprietà del bene all’attuatore stesso, affinché lo amministri e si occupi della realizzazione del fine di destinazione.
La destinazione ha una causa strumentale, quindi il trasferimento all’attuatore avviene in funzione della costituzione del vincolo di destinazione.
L’attuatore in questo caso acquista la proprietà su un bene gravato da vincolo di destinazione.
L’atto di destinazione può essere gratuito od oneroso (“a causa variabile”).
Nicola è consigliato di recarsi da un notaio per porre in essere dei vincoli di destinazione traslativi, con il trasferimento di proprietà dei beni vincolati in capo al soggetto attuatore che è individuato in un caro amico di Nicola, Giorgio.
Utilizzo del vincolo di destinazione: meritevolezza degli interessi
Il 2645-ter parla di realizzazione di interessi meritevoli di tutela riferibili a persone con disabilità, a pubbliche amministrazioni, o ad altri enti o persone fisiche ai sensi dell’art. 1322,2 cc.
L’articolo 1322,2 del codice civile dice che «le parti possono anche concludere contratti che non appartengono ai tipi aventi una disciplina particolare, purché siano diretti a realizzare interessi meritevoli di tutela secondo l’ordinamento giuridico».
Quindi ci deve essere uno scopo relativo a determinati soggetti: ci devono essere i beneficiari.
È diverso dal trust, il quale può anche essere solo di scopo. Nel vincolo di destinazione vi deve essere uno scopo riferibile a soggetti terzi rispetto al disponente o almeno anche a soggetti terzi.
Qual è scopo meritevole di tutela?
ll legislatore non dice esattamente quali siano gli interessi che si possono realizzare attraverso il vincolo di destinazione.
Invero, ha immaginato la fattispecie essenzialmente al fine di assolvere a scopi prevalentemente assistenziali.
Si ponga il caso di un familiare disabile, ad esempio un fratello, che ha bisogno di cura continua.
La domanda che ci si pone nell’immediato sarà “chi si occuperà della sua assistenza nel caso in cui io non possa più provvedervi?”.
Naturalmente non è possibile lasciare al disabile l’intestazione dei beni perché quest’ultimo non sarebbe in grado di provvedere alla gestione: dunque, il vincolo di destinazione in questo caso sarebbe la scelta più adeguata.
La fattispecie di cui all’art. 2465 ter c.c. consente di costituire un vincolo, individuando determinati beni del patrimonio personale, in modo che possano destinarsi allo scopo per cui l’atto è stato realizzato, come – in questo caso – l’assistenza del parente disabile.
Ciò comporta che tali beni saranno vincolati.[NDB2]
Per effetto della trascrizione dell’atto istitutivo di un vincolo di destinazione, quest’ultimo diviene opponibile ai terzi e i beni “vincolati” e i loro frutti sono sottratti a qualsiasi azione esecutiva.
Ragion per cui, il vincolo, una volta trascritto, consente di aggredire il patrimonio del soggetto-debitore, secondo i principi generali, ma non i beni oggetto del vincolo, che restano così “isolati” dal patrimonio del debitore-aggredito.
Il vincolo di destinazione comporta, dunque, un sacrificio della ragione dei creditori che si vedranno sicuramente diminuire la garanzia patrimoniale, ma questi potranno comunque tutelarsi con l’utilizzo degli ordinari mezzi di conservazione.
L’ambito di utilizzo del vincolo di destinazione va individuato in quella parte della norma che lega il profilo della destinazione alla “realizzazione di interessi meritevoli di tutela” ai sensi del secondo comma dell’art. 1322, c.c., deducendosi da ciò che la meritevolezza degli interessi si atteggia quale causa del negozio per l’ammissibilità della destinazione del bene e della conseguente opponibilità del vincolo, senza vieppiù chiarire quali sono i contorni entro i quali il giudizio di meritevolezza debba mantenersi, lasciando così spazio a svariate applicazioni in concreto.
Ma cosa si intende per “meritevolezza degli interessi”?
Stante la genericità dell’espressione legislativa – che non precisa quali siano gli interessi da intendersi come meritevoli ai fini della destinazione – si è assistito a numerose interpretazione offerte sia dalla dottrina, sia dalla giurisprudenza in costante evoluzione.
Secondo un primo orientamento solo uno scopo di pubblica utilità della destinazione sarebbe idoneo a giustificare la prevalenza sugli interessi dei creditori, o quanto meno un interesse particolarmente rilevante sul piano sociale come la tutela dei soggetti deboli o con gravi disabilità.
Un orientamento più liberale fa coincidere semplicemente il giudizio di meritevolezza con quello di liceità ex art. 1322 c.c. in virtù dell’autonomia negoziale e della tipicità del vincolo in un quadro che il legislatore ha delineato in modo molto ampio.
Mentre, più concretamente, si è anche parlato di valutazione dell’idoneità del negozio stesso a perseguire lo scopo prefissato nell’atto e, quindi, di un’analisi di adeguatezza dello strumento giuridico rispetto al fine che si è posto e al sacrificio patrimoniale conseguente per la generalità dei creditori del conferente.
La norma, ad una prima lettura, sembra imporre una selezione delle finalità idonee a legittimare l’effetto di segregazione patrimoniale, in ragione del sacrificio degli speculari interessi dei terzi, pregiudicati dalla diminuita garanzia offerta del debitore-disponente (titolare del patrimonio separato).
Infatti, si adduce, l’elemento tipizzante è sempre l’interesse dell’autore della destinazione e mai quello soddisfatto dal beneficiario attraverso la destinazione, per cui deve ritenersi priva di fondamento una ricostruzione che tenti di legare lo scopo con il particolare interesse di un soggetto disabile.
Quest’ultimo può costituire soltanto il motivo per cui il conferente decide di realizzare la destinazione, ma non si identifica con lo scopo perseguito dall’autore, il quale non deve caratterizzarsi per particolari profili di utilità sociale.
A dimostrazione di ciò si osserva che il legislatore ha previsto, oltre alla categoria dei disabili e delle pubbliche amministrazioni, anche quella generiche degli “enti o persone fisiche”, quali che esse siano, a prescindere dalle relative situazioni o condizioni soggettive.
Ad ogni modo, la tesi prevalente, stabilisce che il legislatore avrebbe già effettuato a monte una comparazione prevedendo il sacrificio degli interessi dei creditori in virtù della prevalenza del principio di libertà negoziale ribadito attraverso il richiamo all’art. 1322 c.c. con la tipizzazione della fattispecie.
La meritevolezza assume pertanto un valore relazionale, mutevole da caso a caso, che funge da ago della bilancia ed al quale viene affidato il compito di comporre il delicato equilibrio tra autonomia negoziale e tutela del credito.
Nel quadro appena delineato, sebbene appaia difficile determinare un orientamento prevalente, la soluzione preferibile sembra essere quella che riconduce la meritevolezza degli interessi a: liceità, effettività e ragionevolezza della destinazione.
Ambiti “sicuri” di meritevolezza possono individuarsi in:
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- rilevanza costituzionale;
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- tutela disabili;
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- fondazionale;
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- famiglia in crisi;
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- convivenza more uxorio;
- tutela delle famiglie allargate (ricomposte).
Gli usi a cui può essere destinato l’istituto sono molteplici:
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- Assistenziali – Familiari;
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- Agevolare o prevenire la soluzione di controversie;
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- Risolvere esigenze imprenditoriali;
- Disporre mandati fiduciari – in questo caso il vincolo di destinazione è finalizzato ad assicurare un efficace gestione dei beni del disponente.
I casi in cui può essere applicato il vincolo di destinazione sono molteplici.
Tra queste abbiamo la realizzazione di bisogni di tipo familiare.
Nell’ambito dei rapporti familiari lo si può utilizzare ad esempio se siete conviventi di fatto, infatti il vincolo di destinazione in questo caso non rende espropriabili determinati beni, che si possono destinare al soddisfacimento dei bisogni familiari.
Questo è possibile in quanto tale istituto viene utilizzato in sostituzione del fondo patrimoniale riservato alla famiglia fondata sul matrimonio.
I fondi quindi possono essere destinati agli stessi conviventi, nonché ai figli. A questo proposito, l’istituto può essere utilizzato anche con riferimento ad una coppia omosessuale legata da unione civile o convivente di fatto.
Naturalmente dall’ambito applicativo dell’art. 2645 ter c.c. sono escluse le famiglie fondate sul matrimonio, per evitare di inficiare l’istituto del fondo patrimoniale.
Anche nell’ambito di separazione e divorzio il vincolo di destinazione può essere utilizzato per soddisfare gli obblighi di natura patrimoniale, come ad esempio il mantenimento dei figli o del coniuge economicamente più debole.
È proprio per questi scopi che il vincolo di destinazione si atteggia come un strumento rispondente alle relative casistiche.
Casistica
La casistica trova l’ambito familiare il terreno di elezione per la costituzione di vincoli di cui all’art. 2645 ter c.c.
Esempio 1. Basti pensare alla possibilità di creare un patrimonio separato costituito da due persone conviventi ma non sposate che destinino determinati beni nell’interesse del mantenimento e dell’educazione dei figli, alla stregua di un fondo patrimoniale, pur in assenza del vincolo di coniugio.
Nicola e Francesca, imprenditori, non sono sposati ed è dunque loro precluso il ricorso allo strumento del Fondo Patrimoniale.
Il loro interesse è quello di preservare il loro nucleo familiare – seppur non fondato sul matrimonio – da eventuali aggressioni al patrimonio frutto della gestione aziendale, destinando dei loro beni e relativi frutti al sostentamento dei loro figli.
In particolare, Nicola e Francesca decidono di costituire in vincolo di destinazione il capannone industriale adibito a magazzino, indirizzando i proventi della locazione del medesimo per l’educazione scolastica dei bambini.
Esempio 2. Si pensi alla modifica di condizioni di separazione ove il conferente decida di sostituire l’assegno di mantenimento per la moglie e i figli con un vincolo in favore degli stessi posto sull’immobile di famiglia, che potrà essere utilizzato esclusivamente per la realizzazione del fine di destinazione, creando una serie di oneri per il coniuge affidatario.
Nicola è separato dalla prima moglie e la costituzione di un vincolo di destinazione può essere lo strumento utile a “canalizzare” in maniera certa gli obblighi su di lui gravanti nei confronti della prima famiglia.
Esempio 3. Una società in concordato preventivo che destini gran parte dei propri beni per il soddisfacimento dei creditori della procedura.
Nicola sta vivendo un momento di crisi della propria attività e decide di destinare parte del proprio patrimonio al risanamento dell’azienda. In tal modo “offre” soddisfacimento alle ragioni creditorie, non mettendo a rischio la restante parte del suo patrimonio.
Esempio 4. Nicola, altresì, destina i beni immobili di sua proprietà, alla realizzazione da parte della Comunità religiosa di interessi meritevoli di tutela riferibili alla suddetta Comunità. Il vincolo di destinazione avrà una durata di novanta anni dalla data di costituzione ed in caso di morte di Nicola il vincolo medesimo continuerà a sussistere nei confronti dei suoi eredi o legatari”.
Conseguenze della mancanza di liceità o di meritevolezza
La liceità è una pregiudiziale necessaria, cioè una condizione che va riscontrata prima di inziare a chiedersi se quel interesse lecito sia anche meritevole.
Quanto alla meritevolezza, essa serve all’opponibilità del vincolo nei confronti dei terzi.
Quindi, se l’interesse sotteso al vincolo di destinazione fosse lecito, ma non anche meritevole, esso potrebbe avere comunque un’efficacia interna, per chi la ritiene possibile.
Quindi, la mancanza di meritevolezza non comporta nullità del vincolo, ma semplicemente la sua inopponibilità nei confronti dei terzi.
Se l’interesse è lecito, visto che l’atto non è nullo, il notaio non può rifiutarsi di ricevere il vincolo di destinazione, anche se dovesse sembrargli realizzato per un interesse non meritevole di tutela.
Durata: quanto dura il vincolo di destinazione?
Per quanto riguarda la durata del vincolo di destinazione, la norma stabilisce che il vincolo può costituirsi .. per un periodo non superiore a novanta anni o per la durata della vita della persona fisica beneficiaria.
È stata definita come norma di ordine pubblico economico interno, tesa ad evitare la costituzione di vincoli perpetui che limitino il diritto di proprietà e immobilizzino beni, arrecando pregiudizio al mercato.
La casistica espone fattispecie che rispettano i limiti della disposizione, mostrando come la durata del vincolo sia anch’essa funzionale allo scopo che si vuole perseguire.
Esempio 1. La madre del disponente è affetta da demenza di tipo Alzheimer in fase avanzata. Il vincolo di destinazione – che è costituito allo scopo si sostenere la stessa sull’immobile – cesserà al momento della morte della beneficiaria”.
Esempio 2. Nicola con il vincolo a norma dell’art. 2645-ter c.c. destina i beni immobili di sua proprietà, alla realizzazione da parte della Comunità Religiosa di interessi meritevoli di tutela riferibili alla suddetta comunità ai sensi dell’articolo 1322 del codice civile.
Il vincolo di destinazione avrà una durata di novanta anni dalla data odierna ed in caso di morte di Tizia il vincolo medesimo continuerà a sussistere nei confronti dei suoi eredi o legatari.
Il termine massimo di durata del vincolo di destinazione è una causa tipica di cessazione dell’atto di destinazione. La norma non individua espressamente altre cause che determinerebbero l’estinzione del vincolo; inoltre, non stabilisce gli effetti che derivano dal verificarsi dello spirare del termine della destinazione o di un’eventuale altra causa di cessazione prevista dall’autonomia privata e quindi dall’atto di destinazione.
Altre cause di cessazione del vincolo possono essere:
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- la realizzazione della destinazione,
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- il verificarsi della condizione risolutiva (come ad esempio la condizione risolutiva costituita dall’eventualità che tutti i creditori bancari della società X beneficiaria liberino la stessa dai rispettivi debiti, per cui l’interesse di far fronte alle esigenze creditorie per le quali è stato costituito il vincolo cessa),
- lo scioglimento del vincolo per mutuo consenso (ad esempio una clausola contrattuale la quale preveda che il disponente e il beneficiario hanno facoltà di porre termine consensualmente alla destinazione).
Vi sono altresì l’impossibilità oggettiva di realizzazione della destinazione (si pensi ad esempio al perimento dei beni), oppure una destinazione programmata ma non concretamente realizzata (come il caso dell’impossibilità di realizzazione dello scopo a qualunque fatto imputabile).
Il disponente ha facoltà di porre termine alla destinazione quando, per qualsiasi ragione, il Fondo sia venuto a mancare o sia divenuto insufficiente per la realizzazione della finalità della destinazione. Oppure disponente e beneficiario hanno facoltà di porre termine consensualmente alla destinazione.
Dall’esame della casistica è emerso che nella maggioranza dei casi è la volontà delle parti a prevedere nell’atto di destinazione le eventuali cause di cessazione. Quindi, in caso di spirare del termine finale o di altra causa di cessazione, il bene verrà automaticamente sgravato dal vincolo e rientrerà nel patrimonio del disponente come era prima dell’apposizione del vincolo stesso libero da qualsiasi gravame, sempre che nel frattempo non sia stato venduto. In tal caso, la liberazione dal vincolo avrà effetto sul bene in capo al nuovo proprietario.
Costituzione del vincolo di destinazione per testamento
Secondo la dottrina prevalente e preferibile, il vincolo di destinazione può trovare la sua fonte nel testamento anche in via diretta.
Ciò in quanto la legge non contiene alcuna limitazione con riguardo alla natura tra vivi o a causa di morte dell’atto costitutivo salvo il rispetto del requisito dell’atto pubblico.
Inoltre a questa conclusione si aggiunge anche argomentando analogicamente a quanto previsto per il trust, Il fondo patrimoniale e l’atto costitutivo di fondazione, tutti negozi destinatari per i quali la legge espressamente contempla la costituzione diretta per testamento.
Tuttavia, visto che la norma richiede anche un controllo di meritevolezza da parte del notaio, la costituzione in via diretta può avvenire solo col testamento pubblico, perché è l’unico che consente al notaio di fare da filtro e di svolgere il giudizio sulla meritevolezza dello scopo.
Il testamento pubblico sarebbe l’unica forma idonea a garantire il controllo del notaio richiesto dalla legge al momento dell’atto costitutivo. Tale esigenza non potrebbe essere soddisfatta con il verbale di pubblicazione testamento olografo o segreto, dal momento che il medesimo controllo interverrebbe quando me volontà testamentarie già formata e non sarebbe, dunque, più possibile compiere il preventivo controllo di meritevolezza.
Nicola decide di fare testamento e di voler costituire per testamento un vincolo di destinazione avente ad oggetto la sua casa al mare, nominando come beneficiaria del vincolo Francesca.
Può egli stesso a mezzo del testamento pubblico – ricevuto da un notaio in presenza di due testimoni – costituire direttamente il vincolo.
È pacifico che il medesimo risultato possa essere realizzato anche in via indiretta, cioè per via obbligatoria, ovvero mediante un legato dei beni – attribuzione a titolo particolare – con l’onere di costituirli in fondo destinato al beneficiario, a mezzo di un legato del bene in favore dell’onerato e con il diritto di pretendere a favore del beneficiario la costituzione del vincolo di destinazione.
Il vincolo di destinazione in tal caso si costituisce mediante atto tra vivi con cui il soggetto onerato adempie all’onere o al legato imposto dal testatore.
Revocabilità del Vincolo di destinazione
È possibile revocare il vincolo di destinazione prima del termine finale previsto, quindi prima della scadenza degli anni o prima della morte del beneficiario?
Questo risultato è realizzabile attraverso vari strumenti giuridici:
– è possibile, in primo luogo, apporre una condizione risolutiva all’atto costitutivo del vincolo di destinazione.
– sicuramente è possibile la revoca per mutuo dissenso, quindi per accordo tra disponente e beneficiario.
Attenzione, questo non si vuole dire che il vincolo ha natura di negozio bilaterale, perché la possibilità di revocare il vincolo di destinazione per mutuo dissenso, è ammessa da tutti, anche da coloro che sostengono la tesi dell’unilateralità. Infatti, non avrebbe senso tenere in piedi gli effetti di un negozio contro la volontà di entrambi i soggetti coinvolti. Quindi, a prescindere dalla tesi che si vuole seguire, bisognerà far intervenire in atto anche il beneficiario per fargli manifestare il consenso.
– Non è ammesso invece il cd. recesso ad nutum (senza giusta causa e senza preavviso) perché il recesso basato sulla sola e insindacabile volontà deldisponente, potrebbe ingenerare l’idea della scarsa serietà, fin dall’origine, dell’intento del disponente di creare il vincolo.
Qual è la sorte del vincolo in caso di trasferimento del bene vincolato?
Nel vincolo di destinazione, la mancanza di una disciplina in tal senso – a differenza del fondo patrimoniale – fa ritenere che le parti siano libere di determinarsi e quindi di disciplinare come vogliono i rapporti tra il vincolo e l’alienazione del bene.
In proposito sono astrattamente configurabili 3 ipotesi:
- il bene può essere trasferito, ma il vincolo resta sul bene anche dopo il trasferimento ed è opponibile al terzo acquirente. Questa soluzione si applica sia quando ciò è espressamente previsto nell’atto costitutivo del vincolo sia quando nulla sia detto a riguardo, perché questi effetti derivano proprio dalla disciplina generale sulla trascrizione. Quindi, il terzo che acquista il bene destinato ex 2645ter, compra un bene già gravato dal vincolo. Ovviamente nell’atto costitutivo del vincolo si può prevedere anche la cessazione per il caso di trasferimento del bene, per cui si potrebbe scrivere “il vincolo dura per 50 anni (o fino al compimento dei trent’anni del beneficiario), ma viene meno anche nel caso di alienazione dell’immobile”.
- il bene può essere trasferito, ma il vincolo si sposta automaticamente sul nuovo bene eventualmente acquistato tramite il reimpiego del prezzo ricavato dalla vendita. Il vincolo si trasferisce automaticamente dall’originario bene Alfa al nuovo bene acquistato Beta. Questa soluzione deve essere espressamente prevista tramite apposita clausola, perché non è un caso di surrogazione: se Tizio vende il bene Alfa, quest’ultimo viene liberato. Quindi, poi può anche dire che adesso il vincolo grava sul nuovo bene Beta, ma si tratterà di nuovo vincolo, trascritto con il grado di quel momento. Non essendo un’ipotesi legale di surrogazione, quest’ultima deve essere prevista convenzionalmente nell’atto.
- il bene può essere trasferito e il trasferimento è causa di cessazione del vincolo: il vincolo a favore del beneficiario cessa automaticamente con il trasferimento del bene.
Ovviamente, tale soluzione deve essere espressamente prevista nell’atto costitutivo del vincolo e va gestita con particolare prudenza, stante la sua affinità con la revoca ad nutum.
Stante la molteplicità di scenari prospettabili, resta altamente opportuno disciplinare nell’atto costitutivo del vincolo di destinazione, l’eventuale circolabilità del bene vincolato.
AZIONE REVOCATORIA
L’articolo 2929 bis del codice civile prevede che il creditore che sia pregiudicato da un atto del debitore, di costituzione di vincolo di indisponibilità o di alienazione, che ha per oggetto beni immobili o mobili iscritti in pubblici registri, compiuto a titolo gratuito successivamente al sorgere del credito, può procedere, munito di titolo esecutivo, a esecuzione forzata, ancorché non abbia preventivamente ottenuto sentenza dichiarativa di inefficacia, se trascrive il pignoramento nel termine di un anno dalla data in cui l’atto è stato trascritto. La disposizione di cui al presente comma si applica anche al creditore anteriore che, entro un anno dalla trascrizione dell’atto pregiudizievole, interviene nell’esecuzione da altri promossa.
Quando il pregiudizio deriva da un atto di alienazione, il creditore promuove l’azione esecutiva nelle forme dell’espropriazione contro il terzo proprietario.
Il debitore, il terzo assoggettato a espropriazione e ogni altro interessato alla conservazione del vincolo possono proporre le opposizioni all’esecuzione di cui al titolo V del libro III del codice di procedura civile quando contestano la sussistenza dei presupposti di cui al primo comma, nonché la conoscenza da parte del debitore del pregiudizio che l’atto arrecava alle ragioni del creditore.
La ratio della norma è quella di evitare comportamenti fraudolenti del debitore e offrire al creditore una tutela veloce ed effettiva, senza passare attraverso il giudizio di revocatoria e le lungaggini del nostro ordinamento giudiziario.
– Situazione precedente e fino a giugno 2015 à il creditore che volesse agire esecutivamente su beni immobili del suo soggetto debitore, nel caso in cui avesse trovato trascritto, prima del suo pignoramento, un atto pregiudizievole dei suoi diritti (atto costitutivo di vincolo ex 2645ter o atto traslativo), il creditore avrebbe dovuto agire prima in revocatoria ordinaria quindi provare l’eventus damni e il consilium fraudis e agire entro 5 anni dal compimento dell’atto di disposizione. Ottenuta la revoca dell’atto di disposizione avrebbe potuto agire sul bene essendo divenuto quell’atto inopponibile al creditore stesso. In sintesi, bisognava fare prima la revocatoria davanti al giudice e poi l’esecuzione forzata con il pignoramento.
– Situazione attuale dal 3 luglio 2015 à il 2929-bis dà la possibilità al creditore – in presenza di certe circostanze – di agire sul bene vincolato del debitore o sul bene nel frattempo da esso trasferito a terze persone, direttamente con il pignoramento senza dover passare attraverso l’azione revocatoria.
Ciò significa che il creditore ora può trascrivere il pignoramento sul bene del debitore, come se non fosse stato trascritto l’atto costitutivo del vincolo anteriormente al pignoramento, o sul bene nel frattempo trasferito al terzo come se non fosse stato trascritto l’atto di trasferimento.
Quindi, mentre prima il creditore prima di agire esecutivamente doveva proporre l’azione revocatoria e dimostrare al giudice la sussistenza dei relativi requisiti, ora il creditore può agire in modo indipendente, senza passare dal giudice e trascrivere direttamente il pignoramento. Sarà poi il debitore a dover dimostrare al giudice che non ricorrono le condizioni del 2929-bis.
Quindi, è come se si fosse invertito l’onere della prova.
— termine à il creditore che voglia giovarsi della nuova disciplina deve aver trascritto il pignoramento entro un anno dalla trascrizione dell’atto costitutivo del vincolo o dell’atto di alienazione a titolo gratuito. Se passa l’anno il creditore dovrà continuare a passare attraverso la strada della revocatoria ordinaria.
— pregiudizio à si tratta dello stesso pregiudizio che giustifica la revocatoria, (consilium fraudis e eventus damni) solo che prima la sussistenza di questo pregiudizio doveva essere dimostrato al giudice nel corso dell’azione revocatoria, ora invece è sufficiente che il creditore (a suo giudizio) ritenga di esser stato pregiudicato. Spetterà poi al debitore agire contro il creditore per dimostrare che non sussisteva il pregiudizio.
— atti pregiudizievoli à vincolo di destinazione ex 2645ter, fondo patrimoniale e patrimonio destinato ex 2447-bis e ogni altro vincolo di indisponibilità e donazioni aventi ad oggetto immobili o mobili registrati.
— questi atti devono essere stati compiuti dal debitore successivamente al sorgere del credito. Quanto detto vale per il creditore che intervenga nell’esecuzione da altri promossa.
Dal punto di vista pratico questa novità comporta diverse conseguenze sul piano sostanziale: davanti a una provenienza per donazione, se si veniva a sapere che il donante era un soggetto a rischio, prima si andava a vedere nelle misure se era stata trascritta la domanda revocatoria. Oggi non funziona più così, perché potrebbe non essere trascritto nulla.
Se si fa una vendita dal donatario al terzo acquirente, bisognerà essere molto veloci a trascrivere l’atto di vendita, perché la trascrizione dell’atto di vendita impedisce al creditore di aggredire il bene del terzo acquirente. Infatti, in base alla nuova normativa, il creditore deve agire entro l’anno e comunque contro atti di trasferimento a titolo gratuito.
Si deve far attenzione non solo alla situazione debitoria del donatario ma anche a quella del donante, perché in base al 2929bis i creditori di entrambi potrebbero agire sul bene.
Quindi è una norma che rende anche più difficoltoso, più preoccupante la circolazione dei beni che sono stati donati. Per fortuna il limite è di un anno, che è un limite temporale abbastanza ridotto.
Ipotesi dubbie di applicazione:
— donazioni indirette: attualmente, stante il tenore letterale della norma, sembra che esse non siano ricomprese dalla novella;
— negozio mixtum cum donatione: ricompreso nel 2929 bis per la porzione di bene donata, ossia per il valore donato;
— alienazioni gratuite in esecuzione di accordi di separazione o divorzio: non è possibile rispondere con certezza ma si ritiene probabile che esse non siano comprese.
Istituti affini: Fondo patrimoniale e Trust
FONDO PATRIMONIALE E VINCOLO DI DESTINAZIONE: affinità e differenze
FONDO PATRIMONIALE EX 167 | VINCOLO EX 2645 TER | |
PRESUPPOSTO | matrimonio o unione civile | matrimonio, unione civile e anche convivenza di fatto |
OGGETTO | mobili registrati, immobili, titoli di credito | solo mobili registrati, immobili, |
SCOPO | solo bisogni della famiglia | scopi meritevoli di tutela |
COSTITUZIONE | sicuramente anche per testamento | Dubbia la costituzione diretta per testamento |
DISCIPLINA | amministrazione, circolazione e cessazione già regolati dal legislatore | amministrazione, circolazione e cessazione da regolare nell’atto |
PUBBLICITà | annotazione + trascrizione per opponibilità | solo trascrizione per opponibilità |
TRUST E VINCOLO DI DESTINAZIONE: affinità e differenze
FONDO PATRIMONIALE | TRUST | |
PRESUPPOSTO | matrimonio o unione civile à il fondo cessa con il cessare del matrimonio o dell’unione civile | matrimonio, unione civile e anche convivenza di fatto à la crisi del rapporto non incide sul trust, salvo diversa disposizione |
EFFETTO | patrimonio destinato – nessun obbligo di restituzione o reimpiego | patrimonio segregato – obbligo di conservare e restituire |
SCOPO | solo bisogni della famiglia | scopo specifico in base alle esigenze del beneficiario |
OGGETTO | mobili registrati, immobili, titoli di credito | non vi sono limitazioni |
AMMINISTRAZIONE | congiunta (inderogabile) | anche esclusiva a un solo coniuge |
TRASFERIMENTO | anche senza trasferimento | sempre, dal settlor al trustee |
BENEFICIARIO | genericamente la famiglia | precisamente determinato |
Vincolo di destinazione: Profili fiscali
Per quanto riguarda, infine, i profili fiscali, il vincolo di destinazione comporta svariati benefici tra cui:
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- la non imposizione per gli atti riguardanti i beneficiari;
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- un prelievo proporzionale che va in crescendo a secondo del grado di parentela che lega il fiduciario al disponente.
Con riferimento alle imposte indirette, cioè la tassazione che riguarda atti da cui è possibile desumere l’esistenza di reddito, l’atto costitutivo del vincolo di destinazione è soggetto all’imposta sulle donazioni e successioni di cui al D.Lgs. n. 346/1990.
L’ articolo 2, comma 47, D.L. n. 262/2006 ha previsto che tale imposta si applichi anche a tutti gli atti di costituzione, appunto,di vincoli di destinazione.
Predetta previsione, si giustifica alla luce della necessità di realizzare il vincolo di cui all’art. 2645 ter del codice civile, tramite atto in forma solenne, che prevede la partecipazione del notaio.
Oltre alla suddetta imposta, si devono aggiungere:
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- le imposte ipotecaria e catastale, in misura fissa di euro 200 ciascuna, se il vincolo ha a oggetto beni immobili.
Altra imposizione dovuta, è quella del bollo che varia a secondo della tipologia dei beni vincolati, da un minimo di 150 ad un massimo di 300 euro.
Questa tassazione si applica, invero, solo laddove il disponente, con l’atto costitutivo, stabilisca il trasferimento di diritti strumentali in favore di un gestore.
Ove, invece, la costituzione del vincolo non comporti il trasferimento di diritti, in conseguenza dello stesso sono dovute:
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- imposta fissa di registro per un importo di euro 200;
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- imposta ipotecaria, in misura corrispondente a euro 200, se il vincolo ha ad oggetto beni immobili;
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- infine, imposta di bollo, per un valore pari a euro 45.