Riferimenti normativi
Articoli 1321 e 1372 del Codice civile
Per mutuo dissenso si intende l’accordo con il quale le parti di un contratto (o i loro eredi) precedentemente stipulato decidono di risolverlo consensualmente.
Il contratto di mutuo dissenso estingue un precedente contratto, con effetto ripristinatorio (retroattivo) della situazione originaria, eliminando gli obblighi e diritti derivanti dal contratto originario, diventando l’unica fonte degli obblighi e dei diritti delle parti.
Può succedere che dopo aver stipulato un contratto sorga l’esigenza di uno o di entrambi i contraenti di sciogliere il vincolo contrattuale.
In questi casi le soluzioni a disposizione delle parti sono sostanzialmente due:
– il recesso regolato dall’art. 1373 c.c. rubricato come “Recesso unilaterale” il quale prevede che “Se a una delle parti è attribuita la facoltà di recedere dal contratto, tale facoltà può essere esercitata finché il contratto non abbia avuto un principio di esecuzione” (v. Recesso del Contratto).
– il mutuo dissenso previsto dall’art. 1372 c.c. secondo rubricato come “Efficacia del contratto” il quale prevede che “Il contratto ha forza di legge tra le parti. Non può essere sciolto che per mutuo consenso o per cause ammesse dalla legge”.
Il recesso è la facoltà di sciogliere (unilateralmente) il contratto, che può essere attribuita ad uno dei contraenti dalla legge o da una specifica clausola del contratto. Al contrario, il mutuo dissenso è un vero e proprio contratto con il quale entrambe le parti giungono alla decisione di estinguere il medesimo.
Il mutuo dissenso è previsto dal legislatore (1372 c.c.), ma il legislatore non fornisce una disciplina compiuta dell’istituto.
Quanto agli elementi caratteristici del mutuo dissenso, trattasi di un contratto (in tal modo implicitamente affermando che lo scioglimento per mutuo dissenso di un contratto non può essere unilaterale, cioè non può dipendere solo dalla volontà di tutte le parti che hanno sottoscritto il contratto che si vuole eliminare).
Di conseguenza, per stipulare il mutuo dissenso è necessario il consenso di entrambe le parti che hanno stipulato il contratto che vogliono ora sciogliere.
In quanto contratto, al mutuo dissenso si applicano le norme previste dal codice civile in materia di forma (1350 c.c.). Quindi il contratto di mutuo dissenso di un preliminare avente ad oggetto la compravendita di un bene immobile dovrà avere forma scritta.
Altro elemento caratteristico del mutuo dissenso è dato dal fatto che si tratta di un negozio di secondo grado che presuppone, in altri termini, un precedente negozio contratto sul quale andrà ad incidere e senza il quale il mutuo dissenso non avrebbe causa.
Tecnicamente e giuridicamente il mutuo dissenso viene attuato:
a) come un atto uguale contrario al contratto che si vuole sciogliere (quindi se si vuole sciogliere una compravendita da Tzio a Caio, il mutuo dissenso è una vendita del medesimo bene da Caio a Tizio), con il quale la situazione ritorna ad essere quella originaria e le e parti si restituiscono le prestazioni ricevute; in quanto atto uguale a contrario a contratto che si vuole scioglie, il mutuo dissenso non avrebbe effetto retroattivo;
b) come un contratto risolutorio che scioglie direttamente il vecchio contratto (senza passare dalla stipula di un nuovo contratto uguale e contrario a quello originario), in quanto contratto con effetto risolutorio il mutuo dissenso avrebbe effetto retroattivo.
Giurisprudenza
Il mutuo dissenso costituisce un atto di risoluzione convenzionale (o un accordo risolutone), espressione dell’autonomia negoziale dei privati, i quali sono liberi di regolare gli effetti prodotti da un precedente negozio, anche indipendentemente dall’esistenza di eventuali fatti o circostanze sopravvenute, impeditivi o modificativi dell’attuazione dell’originario regolamento di interessi, dando luogo ad un effetto ripristinatorio con carattere retroattivo, anche per i contratti aventi ad oggetto il trasferimento di diritti reali. Tale effetto, infatti, essendo espressamente previsto ex lege dall’art.1458 c.c. con riguardo alla risoluzione per inadempimento, anche di contratti ad effetto reale, non può dirsi precluso agli accordi risolutoti risultando soltanto obbligatorio il rispetto dell’onere della forma scritta “ad substantiam”.